El Dr. Julio Albamonte es abogado especialista en responsabilidad profesional. En su artículo analiza la aparición en el campo de la praxis médica de la figura legal de la estafa como una nueva forma de inculpar al médico.

Bajo el título de Consideraciones Generales, Albamonte introduce algunos conceptos jurídicos para entender a qué se denomina estafa: "(...) Los delitos de estafas y otras defraudaciones comprenden los siguientes artículos del CP: 172, que incluye el principio general de estas figuras jurídicas; 173 en sus 14 incisos, que contempla los casos especiales de defraudación; 174 y 175, que se refieren a otros supuestos de este delito. A la vez, y para la ubicación de la figura dentro del contexto del código represivo, diremos que se encuentra dentro del Título VI: Delitos contra la propiedad; las otras figuras que lo caracterizan son el hurto (artículos 162/163), el robo (artículos 164/167), la extorsión (artículos 168/171), la usura (artículos 175 bis/180), la usurpación (artículos 181/182), y finalmente daños (artículos 183/185). A este tipo de delitos le corresponden como sanción más de 3 años de prisión, motivo por el cual se tramitan ante el fuero en lo Criminal de Instrucción, a diferencia de los que tienen como pena máxima hasta tres años, caso en el que es competente la justicia correccional (...)".

"(...) El principio general está dado, como habíamos adelantado, por el artículo172 del CP que dice: ...Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Así, podemos decir que los ejemplos que enumera el texto legal no son sino algunos supuestos de ‘ardid’. En consecuencia, la norma (artículo 172) reducida a una expresión más simple, pero no por ello menos completa, podría decir: ‘El que defraudare a otro mediante cualquier ardid o engaño’. Así entonces, el elemento constitutivo de esta figura consiste en defraudar mediante ‘ardid’. Analicemos el contenido de esta frase, porque defraudar no es aquí sólo un resultado sino que indica la naturaleza o carácter de ese resultado y la forma en que este se produce. Alude a un perjuicio de naturaleza patrimonial logrado por medios fraudulentos, especialmente con elementos que actúan sobre la voluntad de un sujeto y que determinan una resolución tomada libremente, pero en la que el sujeto pasivo del delito se encuentra en un ‘error’ acerca del significado de lo que decide (...) En la estafa, la disposición patrimonial es tomada con voluntad viciada por error. Entonces podemos definir la estafa como una disposición patrimonial perjudicial -tomada por error- determinada por los ardides de alguien que tiende a obtener con ellos un beneficio indebido (...) Así, la estafa comienza con el despliegue de un ardid cuyo objeto es hacer incurrir a otro en un error. Y en ese error se apoya la determinación, tomada por el sujeto pasivo o víctima, de efectuar la prestación que se traduce en un puro perjuicio. El perjuicio debe ser una lesión real y positiva, el beneficio puede quedar en un mero propósito. Esta circunstancia imprime a la estafa una característica psíquica especial. Encierra elementos subjetivos específicos puesto que se trata de un delito de fraude, concepto que necesariamente supone una actividad psíquica orientada en un sentido determinado".

CASOS CONCRETOS

Albamonte analiza tres casos concretos en los que se ha demandado al médico por el delito de estafa. Aquí presentamos el primer ejemplo:

"Corresponde a un caso de cirugía plástica. La víctima (paciente) denuncia haberse sometido a dos operaciones de cirugía estética en la clínica privada del médico imputado, abonando por ellas una suma de dinero.

La denunciante mencionó haber sido engañada por el médico toda vez que le colocó prótesis de mamas en los glúteos, cuando la calidad que debe ponerse en este lugar es diferente de las que deben colocarse en los otros. Agrega que le colocó en los glúteos cuatro prótesis de mamas, cuando en realidad debió colocarle dos de glúteos.

El médico imputado reconoció a la denunciante como su paciente, refiriendo que concurrió a su consultorio a fin de someterse a distintos tratamientos de cirugía plástica.

En una de las entrevistas, la paciente (denunciante) mencionó al médico la pérdida de su volumen glúteo y su deseo de adquirir el aumento que había perdido por la disminución de peso. El pedido de la paciente respecto a la medida que quería era muy particular y hacía dificultosa la búsqueda de las prótesis.

La conducta a investigar es la prevista en el artículo 173, inc.1ro del CP, que dice: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación, y sufrirán la pena que él establece ... 1ro el que defraudare a otro en la substancia, calidad, o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato, o de un título obligatorio.

Se consultó al Cuerpo Médico Forense acerca de la diferencia entre las prótesis de mamas y las de glúteos, en cuanto a consistencia, material, forma, etc, y consecuencias de la implantación de aquellas en los glúteos. Los médicos refirieron que no hay marcada diferencia de resistencia en el material del gel de siliconas que contienen las prótesis mamarias y las glúteas, sólo varía la cobertura, y agregaron que no hay inconveniente en usar prótesis mamarias en la región glútea, ya que estas poseen suficiente resistencia elastométrica para soportar cargas y presiones.

Asimismo, se ofició a la Asociación Médica Argentina (AMA) que opinó que la calidad del gel de siliconas es la misma para prótesis mamarias que para prótesis glúteas; en cuanto a peso y tamaño y no hay diferencias. La AMA señaló que, en cada caso el cirujano elegirá el volumen y el tamaño apropiado para el paciente; en cuanto a resistencia y contextura, tanto unas como otras han sido diseñadas para soportar pesos y compresiones superiores a 150 kg. Los especialistas agregaron que la contextura puede variar de acuerdo a la fábrica, pero ello no afecta el resultado final, siendo el cirujano quien elige el implante más apropiado para cada caso particular, costo y valor de las prótesis ya que no hay diferencias marcadas en los valores. En cuanto a las consecuencias del intercambio del destino de las prótesis, opinaron que no existen consecuencias o secuelas en el caso de colocar prótesis ma-marias en los glúteos.

Así las cosas, no se cuenta con los elementos normativos exigidos para que sea considerado este caso como una estafa, toda vez que el implante que recibió la denunciante no difirió de aquel que había sido estipulado. En efecto, el material colocado por el médico imputado en el cuerpo de la paciente en modo alguno difiere en su calidad, peso, tamaño, resistencia, contextura y costo, de aquel que la paciente pudo razonablemente esperar recibir. Ello sin perjuicio del resultado médico final de la intervención quirúrgica, cuestión que escapa al objeto procesal de esta investigación, y que fuera materia de juzga-miento en la causa que corre por cuerda.

Por lo expuesto en este caso, resulta de aplicación el temperamento procesal adoptado por el artículo 336, inc.3ro del CPCC: el sobreseimiento procederá cuando el hecho investigado no encuadre en una figura legal.

El objetivo básico de curar al enfermo y los valores ínsitos en la noción de libertad, según las cuales debe privar la voluntad del paciente, entran en dramática colisión ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud están en verdadero peligro.

Según Elena Highton y Sandra Wierzba ("La relación médico-paciente: el consentimiento informado", Editorial AD HOC): "Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminación de la persona, que constituyen la base de la doctrina del consentimiento informado".

Las autoras manifiestan que: "Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condición previa al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondería admitir lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por medio- el rechazo de la práctica, luego de la revelación de sus riesgos y beneficios y de su necesidad, debería constituir la más completa defensa para el médico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisión resultara la muerte o daño definitivo del paciente. Tan es así que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus últimas consecuencias, la acción del médico y su actitud de imponer la terapéutica pese a y en contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque intencional de la persona".

Pero bien es sabido que la cuestión es más compleja. "No obstante que se insiste en que lo crucial de la medicina es el consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del médico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el profesional debió ejercer su tradicional pater-nalismo y proceder a tratar al paciente a la fuerza", señalan Highton y Wierzba.

"No sólo existe el conflicto jurídico sino también ético entre el modelo de beneficencia que atribuye la decisión al médico y el modelo de autonomía que potencia la libertad del paciente. Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir `no´, pues generalmente la negativa está en contra de la historia clínica del paciente y del fundamento mismo de la medicina, siendo que los propios términos consentimiento informado dan la idea de que se espera del paciente -previa información- consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace", puntualizan las especialistas, que a la vez agregan: "Si los propios tribunales han quedado atrapados en medio de los valores autonomía y salud, no puede sorprender que la profesión médica esté angustiada por el problema del rechazo a toda terapéutica. Los médicos, una vez que hacen un diagnóstico y recomiendan un procedimiento curativo, están imbuidos en la idea de mejorar la salud de los enfermos y además, están convencidos de los beneficios que traerá su intervención. En consecuencia, se sienten frustrados cuando los pacientes rehusan el tratamiento".

La comunicación con el paciente es fundamental. Si conoce el motivo de rechazo, el médico podrá intercambiar ideas con él para intentar resolver la situación.

Si el paciente es mayor y capaz, existen dos opciones frente a la negativa del paciente:

a) puede continuar con otros procedimientos de acuerdo a los deseos del enfermo, o

b) puede dejar de atenderlo totalmente.

Directiva a mis médicos, mis abogados, mi sacerdote, mi familia u otros responsables de mi salud, mi bienestar y mis asuntos, suscripta el día …… de ……… de 19…..

Yo, …………, de la Ciudad de ……… ubicada en la Provincia de ……………, en pleno uso de mis facultades mentales, voluntaria y expresamente hago saber este deseo de que mi vida no sea artificialmente prolongada bajo las circunstancias que consigno y asimismo declaro que, si en cualquier tiempo llegara a sufrir una lesión o enfermedad incurable certificada como situación terminal por dos médicos y para la cual la aplicación de procedimientos extraordinarios de mantenimiento de la vida servirían solamente para prolongar artificialmente el momento de mi muerte y en que mi médico determine que mi muerte es inminente o está siendo innecesariamente prolongada, se utilicen o no métodos de apoyo de la vida, yo ordeno que no se me proporcionen o se interrumpan tales procedimientos y que se me permita morir naturalmente con el solo suministro piadoso de medicación para eliminar o disminuir el dolor a mi mente y a mi cuerpo o la realización de cualquier práctica médica considerada necesaria para proveerme de atento cuidado. Ante mi falta de capacidad para dar instrucciones relativas al uso de tales procedimientos de mantenimiento de la vida, constituye mi intención que mi familia y mi(s) médico(s) respeten esta directiva como expresión final de mi derecho legalmente consagrado de rehusar todo tratamiento médico o quirúrgico y acepto las consecuencias de esta negativa. Si hubiera donado órganos, pido que se me mantenga con vida el tiempo suficiente para permitir la adecuada extirpación y trasplante de dichos órganos.

………………………… ……………………………

Firma                             Aclaración

Conozco al declarante personalmente y lo considero en pleno uso de sus facultades

………………………… ……………………………

Testigo                                Domicilio

………………………… ……………………………