PRAXIS MEDICA PROTECCION DEL PROFESIONAL Suplemento del Diario del Mundo Hospitalario Publicación de la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos AiresAño 7 . Nº 30 . Julio de 2003. Coordinadores: Jorge Gilardi y Jorge Iapichino SECRETO MEDICO Y SIDA El secreto médico es una variante del secreto
profesional. En la Argentina, está contemplado en dos legislaciones: la ley
del Ejercicio de la Medicina y el Código Penal. La violación
del secreto profesional es un delito de acción privada, su denuncia
corresponde a quien se sienta agraviado por una revelación injustificada.
En el caso del sida, en el marco legal de la ley 23.798/90, la obligación
de guardar silencio conlleva respetar la dignidad del individuo con VIH,
impedir actos discriminatorios y evitar la individualización en cualquier
registro de datos por medio de un sistema de codificación Tema de Tapa - Secreto médico y sida Reflexiones - Derechos humanos y sida SECRETO
MEDICO Y SIDA
La violación del secreto profesional es un delito
de acción privada, su denuncia corresponde a quien se sienta agraviado por
una revelación injustificada. En el caso del sida, en el marco legal de la
ley 23.798/90, la obligación de guardar silencio conlleva respetar la
dignidad del individuo con VIH, impedir actos discriminatorios y evitar la
individualización en cualquier registro de datos por medio de un sistema de
codificación Dr. Oscar A. Lossetti
Docente asociado Cátedra de Medicina Legal (UBA). Médico
Forense de la Justicia Nacional
Dr. Fernando C. Trezza Docente
autorizado Cátedra de Medicina Legal (UBA). Médico Forense de la Justicia
Nacional Prof. Dr. José
A. Patitó
Profesor titular de Medicina Legal (UBA). Médico Forense de
la Justicia Nacional
Introducción
El secreto médico es una
variante del secreto profesional. En la Argentina, la situación del secreto
médico está contemplada fundamentalmente en dos legislaciones. Una de
ellas es la ley 17.132/67 del Ejercicio de la Medicina, que en su artículo
11 expresa que: “...todo aquello que llegare a conocimiento de las
personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en
razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer; salvo en los casos que
otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y
sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal...”. La otra, es el Código
Penal, que en su artículo 156 expresa que será sancionado
“...el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa.”. La violación del secreto
profesional es un delito de acción privada, cuya denuncia corresponde a
quien se sintiere agraviado u ofendido por dicha revelación injustificada
(sin justa causa), con o sin daño consecuente: el daño es la revelación
del secreto1 . Ahora bien, como en el caso
del sida existe un marco legal constituido básicamente por la ley 23.798/90
y su decreto reglamentario 1.244/91, sus fundamentos, en lo concerniente
al secreto médico, configuran los supuestos que la ley 17.132/67 enuncia
como: “...no podrá darse a conocer; salvo en los casos que otras leyes así
lo determinen...”. Por su parte, el artículo 156
del Código Penal puntualiza: “...lo revelare sin justa causa”. Esta legislación especial
tiende a resguardar la privacidad de las personas, considerándose que sus
estipulados por un lado preven situaciones concretas con la obligación de
guardar silencio, y por otro lado, determinan taxativamente otras
situaciones representantes de una “justa causa legal” que releva de la
obligación de guardar secreto. Es de importancia su conocimiento para no
cometer divulgaciones imprudentes que pueden ser pasibles de una demanda
penal en contra del profesional médico, debiendo recalcarse que no existe
la figura “culposa” (sin intencionalidad) para esta contingencia. Análisis
del marco jurídico
El artículo 2° de la ley
23.798/90, en relación al secreto médico, expresa: “Las
disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se
establezcan, se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda:
(...) c) Exceder el marco de las
excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretarán
en forma restrictiva; d) Incursionar en el ámbito
de la privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina (...)”. La obligación de guardar
silencio conlleva que no se afecte la dignidad del individuo VIH positivo,
que se impidan actos de discriminación, estigmatización, humillación y
degradación, y que se evite la individualización en cualquier registro de
almacenamiento de datos por medio del empleo de un sistema de codificación.
Partiendo de dicha obligación
prohibitiva de revelar la información, el artículo 2° del decreto
reglamentario 1.244/91, en su inciso c), enumera las situaciones en las
que un médico o cualquier persona que por su empleo u ocupación haya
tomado conocimiento de que un individuo se encuentra infectado por el VIH o
enfermo de sida, queda exceptuado de guardar silencio. Por lo tanto, debe
revelarlo (obligación) en los casos descriptos en los puntos 1 al 6, y
puede revelarlo (decisión) en la situación expresada en el punto 7. “1) A la persona infectada o enferma, o a su
representante legal si se trata de un incapaz”. Aquí se incluye como “incapaces”
a los menores de edad, los enfermos mentales que no pueden dirigir sus
acciones y los casos de alienación. “2) A otro profesional médico cuando
sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o
enferma”. “3) A los entes del Sistema Nacional
de Sangre creado por el artículo 18 de la Ley 22.990 mencionados en los
incisos a), b), c), d) e), f), e i) del citado artículo, así como a los
organismos comprendidos en el artículo 7° de la ley 21.541”. Los entes a que se hace
referencia son: - Ministerio de Salud Pública
y Medio Ambiente. - Comisión Nacional de
Sangre. - Autoridades sanitarias de
cada provincia. - Servicios de información,
coordinación y control. - Establecimientos
asistenciales de salud, oficiales y privados, que posean servicios de
hemoterapia. - Bancos de sangre. - Plantas industriales
oficiales de producción de hemoderivados. - Institutos que tengan relación
con la utilización de la sangre. - Asociaciones de donantes. La ley 21.541 de Trasplantes
ha sido derogada y reemplazada por la 24.193/93, interpretándose entonces
que deben considerarse a los organismos mencionados en el artículo 9° de
esta última. “4) Al Director de la Institución
Hospitalaria, o en su caso, al director de su Servicio de Hemoterapia, con
relación a las personas infectadas o enfermas que sean asistidas en ellos,
cuando resulte necesario para dicha asistencia”. “5) A los jueces, en virtud de auto
judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se ventilen
asuntos de familia”. La citación judicial en
causas criminales (fuero penal) obliga a un médico a testimoniar la verdad,
por lo tanto se encuentra con el deber de información veraz quedando
relevado de guardar silencio respecto de una seropositividad VIH o sida
enfermedad. Lo mismo en asuntos de familia. En el fuero civil no expresa
posición. “6) A los establecimientos
mencionados en el artículo 11°, inciso b) de la ley de Adopción 19.134.
Esta información sólo podrá ser transmitida a los padres sustitutos,
guardadores o futuros adoptantes”. La información sobre el
cuadro o serología del niño debe ser revelada a los institutos de
beneficencia o establecimientos de protección de menores públicos o
privados, y a las personas que se harán cargo del menor. “7) Bajo la responsabilidad del médico
a quien o quienes deban tener esa información para evitar un mal mayor”. Como vemos, es el único caso
en que el peso de la responsabilidad de la decisión recae sobre el médico,
ya que él debe decidir a quién puede informar. Mientras que en los otros
estipulados se enuncia claramente la justa causa legal de la obligación de
informar y a quiénes, aquí queda el profesional médico librado a una
suerte de “desamparo” al tener bajo su responsabilidad la elección de a
quién o quiénes informar. Esta situación, más allá de ser incómoda, expone
indudablemente al profesional a una posible demanda por violación de
secreto: llegado el caso el juez, analizando la situación, argumentos y
circunstancias dictaminará en definitiva si hubo violación o no. El tema
no es menor. El médico tiene la opción
de poder revelar esa información a quien crea conveniente, tendiendo a evitar
un mal mayor que el que implica el de la propia revelación del secreto.
En el derecho, el pensamiento de Wierzba es interesante: señala que esa
facultad otorgada al profesional genera dudas, ya que no hay una determinación
taxativa como en los otros incisos respecto de cuáles son las personas que
podrían sufrir un mal mayor como consecuencia de la falta de información.
Si se detecta una seropositividad VIH en un hombre casado, que tiene a su
vez cuatro parejas extramatrimoniales: para evitar un mal mayor ¿el médico
le puede informar sólo a la esposa legítima o a todas las mujeres
vinculadas con el enfermo? Si se quisiera establecer un principio de analogía
con el inciso 3 del artículo 34 del Código Penal, en el caso específico
del sida no se encuentra referencia a la “inminencia de peligro” exigida
para la interpretación jurídica de esa norma. Existe consenso acerca de la prioridad
del interés de la comunidad por sobre el deber de confidencialidad
particular. Según la “doctrina Tarasoff”, el deber del secreto
profesional cede frente al interés de la comunidad cuando esta se encuentre
o pueda encontrarse en peligro. Entonces, el médico basará la justificación
de su conducta siguiendo esos principios generales adecuados al minucioso análisis
del caso particular. Las situaciones más comunes
que obligarían a la decisión de informar bajo responsabilidad del
profesional, son a: - Cónyuge, pareja o compañero
sexual. - Familiares directos. - Dirección de
establecimientos educativos donde concurren menores afectados, a fin de
proteger al propio alumno y prevenir el riesgo de contagio a terceros. - Dirección o jefaturas
laborales, en ámbitos donde la actividad o trabajo conlleve riesgo de
contagio a terceros. Por supuesto que obteniendo
el consentimiento por escrito del afectado para poder revelar la
información sobre su afección a quien el médico le propone, le eximiría
al profesional de responsabilidad penal sobre violación de secreto. El artículo 6° del
decreto reglamentario 1.244/91 expresa: “El profesional médico
tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el
paciente, previo consentimiento de éste. Le asegurará la confidencialidad
y, previa confirmación de los resultados, lo asesorará debidamente...”. Es importante destacar el
aseguro de la confidencialidad como parte integrante del secreto médico.
Éste debe existir tanto en la reserva ante la solicitud de las pruebas
diagnósticas como en la reserva ante los resultados. Los preceptos legales
restantes resultan en los artículos 10° de la ley y del decreto que nos
ocupa. Artículo 10° de la Ley
23.798/90: “La notificación de casos
de enfermos de sida deberá ser practicada dentro de las cuarenta y ocho
horas de confirmado el diagnóstico, en los términos y formas establecidas
por la ley 15.465. En idénticas condiciones se comunicará el fallecimiento
de un enfermo y las causas de su muerte”. Artículo 10° del decreto
reglamentario 1.244/91:
“La notificación de la enfermedad y, en su caso del fallecimiento, será
cumplida exclusivamente por los profesionales mencionados en el artículo 4°,
inciso a) de la ley 15.465, observándose lo pres-cripto en el artículo 2°,
inciso e) de la presente reglamentación. Todas las comunicaciones serán
dirigidas al Ministerio de Salud y Acción Social y a la autoridad sanitaria
del lugar de ocurrencia, y tendrán el carácter de reservado”. Debe destacarse que la notificación
obligatoria que releva del secreto médico es sobre “enfermos de
sida” (no de personas solamente seroposi-tivas al VIH), y están
incluidos pacientes VIH (+) con enfermedades marcadoras (infecciones
oportunistas, neoplasias). Lo mismo ocurre con la notificación del
fallecimiento. Nótese que el artículo 4°, inciso a) de la ley
15.465/60 (notificación obligatoria de enfermedades) expresa: “Están
obligados a la notificación: a) el médico que asista o haya
asistido al enfermo o portador o hubiere practicado su reconocimiento o el
de su cadáver...”. La notificación será por escrito
y tendrá carácter de reservado (artículo 2°, inciso e) decreto
1.244/91) y será realizada en la ficha establecida para enfermos de sida
que se envía a la Unidad Coordinadora Ejecutora VIH/sida – ETS. El
fallecimiento por sida, a las siguientes dependencias del Ministerio de
Salud: La Unidad Coordinadora Ejecutora VIH/sida – ETS y la Dirección de
Estadísticas a través del Informe Estadístico de Defunción. El carácter
reservado referido precedentemente consiste en una codificación de siglas
de las iniciales de nombre y apellido con la fecha de nacimiento. Jurisprudencia Una persona entabló demanda judicial civil aduciendo,
entre otras cosas, que se había revelado su condición de VIH (+)a su
empleador sin su consentimiento. En primera instancia se desestimó la demanda con
el argumento de que el actor había otorgado su consentimiento escrito y válido
(libre y sin vicios de la voluntad) para que se le practicara el examen de
serología de VIH y además para que se le comunicara su resultado al
empleador. Se apeló, y la Cámara falló determinando que: “No se viola
el artículo 2°, inciso c) del Decreto 1.244/91 que obliga al médico que
detecta a una persona infectada por el virus VIH a no revelar o suministrar
dicha información, si es el propio afectado quien otorgó expresamente la
autorización para comunicarlo a su empleadora (...)”.2 Bibliografía y lecturas recomendadas - Barbarelli J, Babio G. “Secreto profesional”. Praxis
Médica (Suplemento El diario del Mundo Hospitalario), año 7, N°
28, marzo de 2003, Asociación de Médicos Municipales de la CBA. - Curia M T y Patitó J A. “Secreto médico y ética en
sida”. Prensa Médica Argentina, 83: 344-347, 1996. - Patitó J A, Guzmán C, Lossetti O, Trezza F. El sida
en la Medicina Legal: legislación y consideraciones éticas, Ediciones
Centro Norte, Buenos Aires, 2001.- - Patitó J A, Lossetti O, Trezza F. Tratado de
Medicina Legal y Elementos de Patología Forense, Editorial Quórum,
Buenos Aires, 2003. - Wierzba S. Sida y
Responsabilidad Civil, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1992. 1 Para
mayor información recomendamos la lectura del Boletín de Praxis Médica
N° 28, marzo 2003, donde se aborda el tema del secreto profesional en
general, escrito por los Dres. Juan Barbarelli y Gastón Babio. 2
Autos: “D.E.B. c/ C.M. e Hijo S.R.L.” – Cámara Civil, Sala E,
29/03/2000. DERECHOS
HUMANOS Y SIDA*
Presentamos
aquí un resumen de los derechos fundamentales consagrados en diferentes
normas legales, de las personas afectadas por sida DR. FRANCISCO
JORGE FAMA Médico forense, jefe de la Asesoría Pericial
del Departamento Judicial San Martín DRA. LAURA ESTELA PRET Médica
legista Derechos fundamentales de las personas
portadoras de VIH o que se en-cuentran enfermas de sida: - Principio de no discriminación: la
ley protege a todos los individuos por igual. No deben sufrir discriminación
de ningún tipo. - Principio de autonomía: no está
obligado a someterse a la prueba de detección de anticuerpos de VIH ni a
declarar que vive con VIH o que ha desarrollado sida. Si de manera
voluntaria decide someterse a la prueba de detección de anticuerpos VIH,
tiene derecho a que ésta se realice en forma anónima y que los resultados
sean conservados con absoluta discreción. - Principio de no discriminación:
en ningún caso puede ser objeto de detención forzosa, aislamiento,
segregación social o familiar por vivir con VIH o por haber desarrollado el
sida. - Derecho de circular
libremente: no puede restringirse su libre tránsito dentro del territorio
nacional. - Principio de dignidad y
autonomía: tiene derecho a formar una familia. - Principio de dignidad: vivir
con VIH o sida no es un impedimento para el ejercicio de una sexualidad
responsable. - Principio de no discriminación:
cuando solicite empleo no podrá ser obligado a someterse a ninguna de las
pruebas de detección del VIH. Si vive con VIH o ha desarrollado sida, esto
no podrá ser motivo para que sea suspendido o despedido de su empleo. - Principio de no discriminación:
no se lo puede privar del derecho a superarse mediante la educación formal
o informal que se imparta en instituciones educativas públicas o privadas. - Principio de no discriminación
y de libre asociación: tiene derecho a asociarse libremente con otras
personas o afiliarse a instituciones que tengan como finalidad la protección
de los intereses de quienes viven con VIH o han desarrollado sida. - Derecho a la información:
tiene derecho a buscar, recibir y difundir información precisa y
documentada sobre los medios de propagación del VIH y la forma de
protegerse. - Derecho a la salud: si vive
con VIH o ha desarrollado sida, tiene derecho a recibir información sobre
su padecimiento, sus consecuencias y tratamientos a los que se pueda
someter. Tiene derecho a los servicios de asistencia médica y social que
tengan como objetivo mejorar su calidad y tiempo de vida. Tiene derecho a
una atención médica digna, y su historial médico deberá manejarse en
forma confidencial. - Principio de dignidad: tiene
derecho a morir con dignidad y a recibir servicios funerarios conforme a sus
creencias Algunos
casos en que se violan estos derechos - Principio de no discriminación: contenido en la Constitución
Nacional (CN) arts.14, 16, 43, 75 inc. 22) y 23); Declaración Universal de
los Derechos Humanos (DUDH) arts. 2, 7, 16 inc. 1), 21 inc. 2), 23 inc. 1) y
2), y 26; Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)
arts. 2, 3, 10 inc. 19, 23 inc. 2), 25 inc. c) y 26; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC) arts. 6, 7, 10 y 13;
Convención sobre los Derechos del Niño (CSDN) arts. 2, 28 inc.1) párrafos
a), b), c) y d); Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) arts.
1, 17 inc.2), 19 y 24; Lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (ley 23.798) (LNS) arts. 2 inc. a) y b) y 3; Reglamento de la Ley
23.798 (decreto 1244) (RLNS) art. 2 inc. a) y b); Política Normativa con
relación a la infección de VIH en los Servicios Carcelarios Federales
(PNSCF) art. 1. Este principio se viola cuando a un infectado o enfermo se
le impide el acceso a un empleo o promoción por su sola condición, se le
despide por este único motivo; se le prohíbe el ingreso a escuelas,
colegios, universidades, clubes u otras entidades de recreación o
educativas; se le impide que forme parte de una sociedad, asociación u otro
ente; se le prohíbe que practique actividades deportivas, profesionales y
culturales; se le prohíbe fundar una familia; se le separa del resto de la
población penal, impidiéndole al interno realizar actividades laborales,
recreativas, culturales y sociales. - Derecho a la intimidad y
confiden-cialidad: contenido en la CN arts. 19, 43, 75 inc. 22) y 23); DUDH
art. 12; PIDCyP art. 17; CSDN art. 16; CADH art. 11; LNS art. 2 inc. a), c),
d); RLNS art. 2 inc. c) y e). Este derecho se viola cuando se divulgan datos sobre los resultados de la
prueba serológica, de la historia clínica o de la entrevista de un
paciente con algún profesional de la salud o alguno de sus auxiliares; se
publica por los medios de comunicación datos que permitan la identificación
de un infectado o enfermo sin su consentimiento; se anotan datos en la
historia clínica u otros registros que revelen la condición de infectado o
enfermo de una persona, sin haber dado su consentimiento para la realización
de la prueba serológica. - Autonomía y libre
desarrollo de la personalidad: contemplado en la CN arts.19, 43, 75 inc.
22) y 23) y 33; DUDH art. 12; PIDCyP art. 17; CSDN arts. 12 y
16; CADH art. 11; LNS arts. 2 inc a) y d) y 6; RLNS art. 6, LEM art. 19 inc
3). Este derecho se viola cuando a
una persona se la obliga a someterse a exámenes de sangre para detectar el
virus; se le practica la prueba de VIH bajo engaño y/o sin su
consentimiento; se la somete a un tratamiento sin su consentimiento. - Libertad de circular: CN arts. 14,
43, 75 inc. 22) y 23); DUDH art. 13; PIDCyP arts. 12 y 13; CADH art. 22 LNS
art. 2 inc. a) y b) y 3. Este
derecho se viola cuando a un infectado o enfermo se le impide transitar por
el terreno de un país o se le niega el ingreso a cualquier nación
inclusive la propia; o cuando a un infectado o enfermo se lo expulsa de un
país por su sola condición. - Derecho a la libertad: contemplado en la CN arts.
18, 43, 75 inc. 22) y 23); DUDH arts. 3 y 9; PIDCyP art. 9; CSDN arts. 2
inc 2) y 37 inc b); CADH art. 7; LNS arts. 2 inc a) y b) y 3; RLNS art. 2 inc a) y b). Este derecho
se viola cuando a un infectado o enfermo se lo detiene sin causa, solamente
por su condición; se lo interna en un establecimiento especial o se lo
obliga a vivir en un lugar separado del resto de la población. -
Derecho a la vida y a la salud: contemplado en la CN arts. 33, 42, 43, 75 incs. 22) y
23); DUDH arts. 3 y 25; PIDESyC arts. 9 y 12; CSDN arts. 24, 25 y 26;
LNS arts. 3, 4 inc. f), 6 y 8; RLNS art. 8; LEM art. 19 inc. 1) y 2). Este derecho se viola cuando a
un infectado o enfermo no se lo atiende en establecimiento público o
privado; no se le da la asistencia debida o no se le suministran los
medicamentos necesarios; no se le informan los modos de transmisión o de
prevención de la enfermedad; no se le da cobertura para el tratamiento médico
necesario a un infectado y/o enfermo afiliado a una obra social. (*)
Extraído de “Sida: la epidemia de fin de siglo y su relación con la
responsabilidad profesional del médico” (Mención especial otorgada por
el jurado como trabajo libre presentado en la VI Jornada de Prevención del
Riesgo Legal de la Praxis Médica), Cuadernillo de la VI Jornada de
Prevención del Riesgo Legal de la Praxis Médica, Asociación de Médicos
Municipales de la Ciudad de Buenos Aires, noviembre 2001 |