ABORTO:  ALGUNAS REFLEXIONES MEDICO LEGALES Y JURIDICAS

El aborto es siempre un tema de debate y de cuestionamientos médico legales. Su abordaje puede encuadrarse desde varios puntos de vista. En este artículo se analizan tres casos en los que la Justicia dio su veredicto, usando su razonamiento en base a las normativas jurídicas, pero también en base a principios

Autores:

Dr. Miguel Ángel Pini,

médico anestesiólogo y legista

Dr. Oscar Ignacio Lossetti,

médico forense de la Justicia Nacional, docente asociado de Medicina Legal (UBA) y de Medicina Legal (UAI)

Dr. Fernando Claudio Trezza,

médico forense de la Justicia Nacional, docente autorizado de Medicina Legal (UBA) y profesor titular de Medicina Legal (UAI)

Dr. José Ángel Patitó,

médico forense de la Justicia Nacional, profesor titular de Medicina Legal (UBA)

Introducción y discusión de la temática

El aborto es siempre un tema de debate y de cuestionamientos médicolegales. Su abordaje puede encuadrarse desde varios puntos de vista, siendo relevante entre otros:

- el jurídico,

- el médico,

- el médico legal,

- el bioético y

- el religioso.

El intercambio de ideas que se mediatizó en los últimos años -y trajo grandes controversias, por ejemplo, en torno a “la píldora del día después”- ocupó páginas en periódicos en los que la discusión gira alrededor de los temas éticos y religiosos.

Pero la práctica diaria del ejercicio de la profesión médica, cuando se presenta un determinado planteo sobre el aborto, trae aparejado siempre una cuestión jurídica. Entonces, las discusiones pasan del plano teórico al terreno pragmático y es necesario brindar soluciones, sin ignorar la importancia del debate ya que puede estar en cuestión el derecho a la vida, pero es imprescindible ser resolutivo.

En relación al sistema jurídico en nuestro país con respecto al aborto, se analizarán tres situaciones diferentes con interés práctico para el ejercicio de la profesión:

- La doctrina del “Plenario Frías”.

- El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el mes de enero de 2001 sobre anencefalia.

- El dictamen de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que rechazó un recurso extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de la ley solicitado por la Defensoría de Menores, y autorizó la interrupción del curso de un embarazo, en el mes de junio de 2005.

Los dos últimos, tuvieron trascendencia pública a través de la amplia difusión otorgada por los medios de comunicación.

La doctrina del “Plenario Frías”

En 1966, Natividad Frías concurre a la asistencia médica como consecuencia de las lesiones sufridas por maniobras abortivas. En la desesperación, la mujer refiere el hecho al profesional que la asiste exponiéndose a la denuncia policial con la consiguiente condena criminal, su otra alternativa era resignarse a morir. La circunstancia llega a los estrados judiciales por intermedio del médico.

Se plantean aquí dos cuestiones: por un lado, la obligación del profesional de denunciar (el aborto es un delito perseguible de oficio según el artículo 71 del Código Penal); por el otro lado, el deber del médico de guardar secreto médico en los términos del artículo 156 del Código Penal, que determina que la excepción de revelar un secreto se ampara en la “justa causa”, que si existiera releva del secreto profesional.

Por otra parte, la mujer debería ser procesada e imputada por “aborto criminal”, según dispone el artículo 88 del Código Penal:

“será reprimida con prisión de 1 a 4 años la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.

Para resolver esta cuestión, la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió por mayoría (10 votos contra 7) que este artículo no se aplicara excepto a “...coautores, insti-gadores y cómplices”.

Frías Caballero fundamentó su voto:

“La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, conforma una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho (…) o resigna incluso a la posibilidad de perder la vida (...) Me refiero a la suprema garantía de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional (…) La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoa-cusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida (…) Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo -según derecho vigente- menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable…”.

Pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre anencefalia

Una mujer embarazada de tres meses solicitó en un hospital público la interrupción del embarazo porque el feto presentaba una anencefalia sin posibilidad de vida extrauterina. Ante este pedido, los médicos solicitaron la autorización judicial, luego de varias resoluciones el caso fue considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que accedió al pedido de la madre encarándolo como “inducción al parto” y no como aborto, porque la acción médica no va dirigida a provocar la muerte del feto que se produciría de todas formas inevitablemente. Por lo tanto, se autorizó la inducción al parto por las condiciones de incapacidad “del producto de la concepción” de llevar a cabo la vida extrauterina a causa de su patología.

Del fallo, desde el punto de vista médico legal se pueden extraer las siguientes conclusiones:

En el punto 1 expresa:

“Cabe autorizar la inducción del parto, respecto a un feto que posee una patología que provocará su inmediata incapacidad para subsistir de manera autónoma luego del nacimiento, si adelantar el alumbramiento, con la suficiente evolución de la gestación, no empeora la suerte fatal del nasciturus”.

En el punto 3 destaca:

“Corresponde autorizar la inducción al parto frente a lo irremediable del fatal desenlace (…) y la impotencia de la ciencia para solucionarlo, pues cobran toda su virtualidad los derechos de la madre -protección a su salud psicofísica y física- reconocidos por los tratados internacionales que revisten jerarquía constitucional”.

En el punto 4 se recalca:

“Cabe habilitar la feria judicial y la autorizar la inducción al parto (…) pues el transcurso íntegro del embarazo tornaría inoficioso un pronunciamiento, a la vez que sería susceptible de concretar daño que se procura evitar con la acción iniciada por la afectación de derechos fundamentales de las partes”.

El punto 5 concluye fundamentando:

“Es procedente brindar la autorización para la inducción al parto (...) pues el simple objetivo de prolongar la vida del nasciturus no puede prevalecer ante el grave daño psíquico que padecerá la madre gestante y su grupo familiar, lesionando su derecho a la salud, protegidos por tratados de rango constitucional”.

Dictamen de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

El 27 de junio de 2005, en respuesta al recurso extraordinario de nulidad interpuesto por el defensor oficial en su carácter de tutor ad litem, y por mayoría, la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires dictaminó los recursos extraordinarios de inaplica-bilidad de la ley del Asesor de Incapaces contra una sentencia de un Tribunal de Familia. Lo dictaminado por la Suprema Corte bonaerense tiene 189 páginas con un riquísimo debate no sólo jurídico, sino de gran contenido médico legal. Su extensión hace imposible resumirlo, por lo cual se remite a los sitios de internet citados en la bibliografía.

Sin embargo, se expondrán algunas de las opiniones que expresan los magistrados, relacionando lo jurídico con la profesión médica, además de algunas consideraciones jurídicas que llevan a la reflexión.

Como antecedente, una mujer, por sí y en representación de sus hijos menores, requirió autorización judicial para interrumpir su embarazo con motivo de padecer una miocardiopatía diatada con deterioro severo de la función ven-tricular, con episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, así como endocarditis bacteriana y arritmia crónica. Se le agrega a todo esto, obesidad y tabaquismo. Asistida en un hospital público, adjuntó los certificados correspondientes de los servicios de obstetricia y cardiología, además de la opinión del Comité de Ética del hospital, que así lo aconsejaban.

La sentencia del Tribunal de Familia declaró -como medida autosactifactiva (especie de recurso de amparo, que obliga a encauzar la demanda como medida cautelar)- que los profesionales se encuentran capacitados para realizar la práctica médica más adecuada destinada a interrumpir el embarazo de la peticionante, cuya gestación había pasado ya las doce semanas. Por el debido proceso judicial que debió encausar la petición, la Jueza de Trámite del Tribunal de Familia, dispuso del equipo técnico necesario con el objetivo de evaluar la capacidad de la toma de la decisión solicitada por la mujer y, además, citó a los médicos que suscribieron los certificados. Notificó también, a los señores asesores de menores, uno por sus hijos y el otro por el nasciturus. Al advertirse la existencia de intereses contrapuestos entre “la persona por nacer” y su madre, se nombró para el primero el correspondiente tutor ad litem para que asuma la representación de sus intereses. Comienza entonces una serie de controversias procesales, ya que el tutor ad litem interponiendo un recurso, planteó la nulidad, solicitó una medida de no innovar, con lo cual el proceso se atascó. La fiscalía remite la cuestión a la Suprema Corte para su resolución definitiva.

La cuestión de mayor importancia -y no es un tema menor- es la oposición de dos derechos constitucionales de igual envergadura: “el derecho a la vida”.

El tutor ad litem se queja 1º, que:

“….se le impidió demostrar: a) que exista la posibilidad de sobrevida materno filial de conti-nuarse con el embarazo; b) el riesgo de practicar la intervención autorizada y c) la conveniencia de someter a la actora al tratamiento más apto para minimizar los demás factores de riesgo: obesidad, tabaquismo e hipertensión…”. Alega, además: “…que de ninguna de las probanzas realizadas en autos surge con claridad meridiana que si no se interrumpe el embarazo la señora va a fallecer, sino que sólo existe riesgo de ello (…) Tampoco deviene que es necesario e indubitable optarse entre su vida y la del feto; y que el peligro no pueda ser evitado por otros medios (art. 86 inc. 1º, Cod. Penal)…”.

Conviene recordar el texto de referencia:

“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

La sentencia expresa diferentes opiniones:

“…señalar que al encontrarnos ante un proceso sui generis, por la circunstancia de no existir una normativa expresa para la tramitación de la autorización judicial requerida (…) se impone flexibilizar los requisitos formales de admisibidad (…) de esta Corte que abrió su competencia estando afectados los derechos del niño y por la gravedad institucional (…) También debe presumirse por el hecho de la interposición de la demanda y recolección documental anexa, que el riesgo cierto que se discute, aunque probable, no era inminente, toda vez que esta circunstancia hubiese obligado a los médicos a resolver la situación conforme a las normas especificas que regulan su actividad y el resto del ordenamiento jurídico, sin necesidad de venia judicial alguna…”.

Tanto la postura del tutor ad litem, como la del magistrado opinante apuntan directamente a la cuestión médica. El primero cuestiona el riesgo a que aluden los profesionales, y necesita demostrar que la “persona por nacer” e incluso su progenitora tienen posibilidades de sobrevivir ofreciendo pruebas. El segundo, tiene una doble lectura: parece dar a entender que los médicos también consideran que el riesgo no era inminente, ya que si hubiese existido tal grado de certeza, debían haber procedido en consecuencia sin tener que llegar a instancias judiciales, y por otro si consideraban que sí el riesgo era inminente desconocían “…las normas específicas que regulan su actividad y el resto del ordenamiento jurídico…” (refiriéndose indirectamente al 1º inciso del artículo 86 del Código Penal).

En otro párrafo, el mismo magistrado considera válido el reclamo del tutor ad litem cuando dice:

“Con la consiguiente denegatoria de prueba (…) Así, al recurrente se le negó la oportunidad de poder demostrar, por intermedio de un perito de la Asesoría Pericial del Tribunales, que existe la posibilidad de sobrevida materno filial de continuarse con el embarazo, mediante tratamiento alternativo apto para minimizar los factores de riesgo: obesidad, tabaquismo e hipertensión…”

Aclara, además con la internación previa a la práctica del aborto -aplica el término médico legal y jurídico, y no el de interrupción del embarazo- “que garantice la supervivencia de la madre y del feto (...) violando en forma evidente la garantía a la defensa en juicio…”.

Dice más adelante: “…nada impedía en que en forma sumarísima se efectuara una pericia con el debido control de las partes (…) cabe destacar que al denegarse la intervención de un perito, se dejó a la parte solamente con las conjeturas contenidas en los certificados médicos (…) sobre el estado de la interesada -ya desactualizados-”. El mismo magistrado considera a esta altura del proceso que el riesgo que corre la paciente no es el mismo que tenía a su inicio: “que pueden ser verdaderas, pero que carecen de rigor científico necesario para respaldar una decisión de tamaña trascendencia”. Este magistrado avala el reclamo del tutor ad litem.

Otro magistrado encara el tema de la siguiente manera, con respecto a la solicitud del tutor ad litem:

“Asume así el recurrente que debió haberse iniciado y sustanciado, no un pedido de autorización o medida cautelar material (autosatis-factiva), sino un juicio de la madre contra su hijo por nacer (...) que según lo entiende el recurrente, es el objeto de este proceso: ‘el derecho a la vida tanto de la reclamante como del reclamado’”.

Para estas alturas, el embarazo de la mujer sigue su evolución. El opinante continúa diciendo:

“Conforme lo señala Sebastián Soler el inciso 1 que nos ocupa tiene en el fondo su justificación en el estado de necesidad. Se relaciona entonces esta disposición con la más general del art. 34 inc. 3 del Código Penal…”.

Este artículo tipifica la inimputabilidad, “No son punibles: (…) 3) El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

Continúa su exposición el magistrado diciendo:

“El estado de necesidad, como la legítima defensa, prevén situaciones que el Derecho no puede dejar de admitir: fuera del caso de quienes están obligados por normas especiales (bomberos, policías, etc.) las normas penales no exigen que se arriesgue la vida o que se ponga en serio peligro la salud (…) Recuerdo que no estamos hablando del aborto ‘voluntario’ (…) Por respeto a las cuestiones verdaderamente en juego en autos, que ya son suficientemente graves (…) De lo que estamos tratando aquí es la necesidad de una persona de recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. Esto no niega el valor de la vida (…) Podemos sostener que la vida empieza con la concepción, y sin embargo dejar sin castigo al que toma como medio necesario para evitar un grave riesgo a su vida o salud (…) No porque la ley le quite valor al heroísmo, sino porque no puede exigirlo”.

Este último concepto es sumamente importante, a punto tal que concluye con las siguientes afirmaciones:

“Una madre acaso decida no tomar un medicamento que es vital para su salud, pero que es dañoso para la de su hijo. Otra madre puede pensar que es mejor afrontar el riesgo de morir que el de no tener descendencia. Sin embargo, la ley no habrá de penarlas si su decisión es distinta…”.

El magistrado llega a opinar en forma severa y crítica lo siguiente:

“Las leyes que exigen el heroísmo propio de los santos, requieren que los encargados de aplicarla tengan la crueldad de los demonios (…) Nuestro derecho no le dice a la peticionante: ‘vaya señora, y afronte el riesgo de la muerte’. Al comprender que órdenes de esa clase no pueden ni deben darse, nuestra ley no declara que una vida sea más importante que la otra, sino que se compadece con la debilidad humana en estas extremas circunstancias, y se abstiene de imponer castigos”.

 Con respecto al tiempo transcurrido, el magistrado observa:

“Ya el 29 de abril la Jefatura del Servicio de Obstetricia y la de Unidad Coronaria del Hospital en que se encontraba internada, daban cuenta del alto riesgo de morbimortalidad materno-fetal que las condiciones descriptas imponían a quien entonces cursaba el primer trimestre (semana once) de embarazo y aconsejaban interrumpir el mismo (…) Como fácilmente se advierte, en el centro del escenario -sea éste medica o judicial- (…) está el factor tiempo, denunciando su escasez y la imperiosa necesidad de dar pronta solución a un problema que no admite esperas y, menos aún, las alongaderas de un debate judicial que se atasque en la elección de las formas que debe transitar el mismo o en un respeto exagerado al principio de bilateralidad. El tiempo, ya a partir del informe que brindaron los médicos y el Comité de Ética, bien puede decirse que si al principio se contaba por días, hoy rondando las 20 semanas de gestación, sería prudente que nos asomemos a pensarlo –aunque más no sea– en horas (…) el derecho, cuyo amparo se pide, puede morir súbitamente por intolerable falta de atención inmediata (…) y la sentencia que se dicte será inútil y tardía porque el daño o lesión que se debía evitar ya se produjo, pese a que la tutela ante los estrados judiciales se reclamó con antelación a su producción, gritando su inminencia y dando pruebas de una fuerte probabilidad de su ocurrencia”.

Finalmente, por seis votos contra tres, se autorizó la interrupción del embarazo.

Reflexiones conceptuales y conclusiones

Puede leerse en la bibliografía médico legal, e incluso jurídica, todo cuanto se desee saber sobre el aborto. Pero como se dijo en la introducción, las situaciones que se describieron fueron casos reales. En las tres circunstancias expuestas, la justicia dio su veredicto usando su razonamiento, en base a las normativas jurídicas, pero también en base a principios.

Vemos, en la doctrina del Plenario Frías que si se hubiera aplicado estrictamente la norma jurídica penal Natividad Frías debería haber sido procesada y no lo fue, en cambio se aplicó el artículo 18 de nuestra Constitución.

En las otras situaciones, se analizó a las personas en sus circunstancias: se autorizó la interrupción del embarazo de la mujer cardiópata, no sin que hubiera insatisfacción en los magistrados, ya que en muchos casos opinaron con material bibliográfico (ver toda la sentencia) que los riesgos podían ser minimizados con un adecuado tratamiento, pero se planteó la pregunta: ¿pero si éste fracasaba? La medicina no es una ciencia exacta y mucho menos su práctica. Se supo reconocer que la mujer no recurrió a un consultorio clandestino sino a un hospital público donde profesionales calificados de dos especialidades y un comité de ética coincidían en el riesgo en cuestión. Es interesante la exposición del magistrado que reconoce que no debía perderse más tiempo en discusiones jurídicas porque el embarazo avanzaba y se iban quemando etapas que podían hacer fenecer los mismos derechos sobre los que se estaba debatiendo.

La situación de sufrimiento de una madre y su familia por lo irremediable (un feto anencefálico) supo posicionarse muy bien: se entendió que la suerte del nasciturus no iba a cambiar adelantando el parto, pero sí custodió el derecho a la salud de la gestante y su familia.

En un interesante trabajo, Lorenzetti plantea que la técnica de los derechos absolutos es poco útil. Si bien confiere seguridad, lo hace a costa de no servir para solucionar los problemas que se plantean. Recalca que en el ámbito normativo, lo propio es la ponderación y no lo absoluto, aconsejando, distinguir entre el plano de los principios y de las reglas.

Suele suceder que muchas veces las cuestiones de derecho son dudosas o el problema no ha sido previsto en la legislación vigente. Pero se trata de conflictos humanos que no pueden quedar sin resolver. Esto no autoriza al juez a rehusar su fallo.

Nuestro Código Civil, en el artículo 15 dispone:

“Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.

Y el artículo 16 agrega:

“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por la palabra, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Esto implica que el juez debe encontrar la norma concreta o el principio general que le permita resolver el caso.

Esto lleva a una última reflexión: el derecho para que sea considerado como tal tiene que tener un sentido de Justicia, y esto implica “guiar rectamente, para dar a cada uno lo suyo”, aunque a veces resulte muy difícil decidir cual camino se deba seguir. En la práctica médica sucede lo mismo.

¿Por qué se debió llegar a instancias judiciales? Esta es la gran pregunta, por lo menos en el último proceso analizado, donde se trata claramente de un aborto terapéutico, donde sólo se requiere la indicación médica, el consentimiento válido de la mujer encinta ante la propuesta profesional decidida en junta médica y siendo el último recurso terapéutico ante la situación. Una respuesta probable a esta innecesaria judicialización de la medicina, la expone uno de los magistrados de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires al opinar sobre el temor de los médicos a la mala praxis. También se menciona cuestiones de conciencia, es más, en la sentencia se lee que el médico que no lo pueda hacer, no está obligado. Sea como fuere, son circunstancias que se pueden presentar en la práctica profesional en cualquier institución, y que con la debida información médico legal, puede canalizarse un adecuado y correcto proceder médico.

Material bibliografico

-  Patito, JA; Lossetti, O; Trezza, F; Guzmán, C. Tratado de medicina legal y elementos de patología forense. Séptima Parte: “Tocogi-necología médicolegal. Aborto”.

-  Borda, G. Manual de derecho civil. Parte general, capítulo II: “Fuentes del derecho civil, ítem 3. La jurisprudencia. Punto 47. Fundamentación: artículo 16, Código Civil”.

-  Lorenzetti, R L. “La esfera intima de la persona y la actividad médica. Redefiniendo la persona: el derecho a la protección de la personalidad”, La Ley, junio 2003.

-  Código Civil de la República Argentina, A- Z editores, 2004.

-  Código Penal de la Nación Argentina, A- Z editores, 2004.

-  www.cag.org.ar/img/ Pers.PorNacer-Fallo SCJBA.pdf.

-  www.aborto.jrg.  Polémica por Aborto terapéutico 28/5/2005

DEFINICIONES

Nasciturus: persona que todavía no nació, pero que existe en el seno materno como tal.

Persona por nacer: el concebido en el seno materno está sujeto a derecho y fundamentalmente al derecho a la vida (artículo 63 del Código Civil).