Dr. Juan José Barbarelli

Médico Cirujano General, Médico Legista Universitario

Dr. Gastón Oscar Babio

Médico Cirujano General, Médico Legista Universitario

La violación del secreto profesional está contemplada en el art. 156 del Código Penal, entre los delitos de la libertad. No se habla del secreto médico en particular; tal artículo enuncia: “será reprimido con multa e inhabilitación especial por seis meses a tres años el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.

Queda claro entonces, que la guarda del secreto también comprende a administrativos, enfermeros, farmacéuticos, estudios jurídicos, laboratorios, etc.      

Por otro lado, el hecho de que la divulgación pueda causar daño, implica que el delito se perpetra independientemente de que el daño se haya provocado o no. Es decir, es un delito de peligro, ya que no hace falta un resultado para que se cometa el delito.

Por ejemplo, si el médico tratante considera que la declaración del diagnóstico en un certificado médico perjudica al interesado, debe negarlo para no violar el secreto profesional. En caso de imprescindible necesidad extrema y por pedido expreso de la autoridad correspondiente, revelará el diagnóstico al médico funcionario que corresponda, lo más directamente posible para compartir el secreto (art. 68 del Manual  de Deontología Médica). La cuestión de que la revelación del secreto profesional sólo se exceptúa si se hiciese con justa causa, coloca a los médicos en una situación de incertidumbre, ya que existen situaciones en las que la justa causa es totalmente subjetiva. La importancia de esto radica en que los médicos deben tener bien en claro las causas de excepción para revelar los secretos, porque su violación podría acarrear consecuencias como una demanda por daños y perjuicios que se le hubieren causado al paciente.

En efecto, una cuestión conflictiva se produce cuando se enfrentan la obligación del médico de denunciar delitos -art. 177 Código Procesal Penal Nacional (CPPN)- de cuya existencia tomamos conocimiento en razón de su profesión, y el deber de guardar el secreto profesional –art. 156 del Código Penal-.

Consideramos que el aparente choque de normas penales y procesales penales que mantiene la doctrina no debería existir. Esto es así porque el deber de guardar el secreto tiene por finalidad la tutela de un bien superior: la libertad individual inviolable, y esto debe primar sobre la obligación general de denunciar delitos.

Existen circunstancias en las que los médicos está eximidos de guardar el secreto médico:

1)   Delitos de acción pública.

2)   En el ámbito nacional (Ciudad de Buenos Aires y territorios nacionales) existe obligación de denunciar ante la sospecha de violencia familiar.

3)   Médico funcionario en ejercicio de sus funciones.

4)   Médico llamado como testigo por un Juez de Instrucción o por un Juez de Sentencia.

5)   Intoxicados y toxicómanos.

6)   En juicio por cobro de honorarios.

7)   En defensa de un juicio por injurias.

8)   En juicios por responsabilidad profesional, cuando forma parte de una acción judicial iniciada por pacientes o por familiares.

9)   Cuando el enfermo lo pone como testigo.

10) Cuando haya tomado estado público.

11) Para evitar un mal mayor (por ejemplo, el psiquiatra que recibe la información de un enfermo de que va a cometer un asesinato).

12) Cuando hay leyes especiales o reglamentos que así lo exigen. Entre estas leyes están comprendidas:

- Ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina y ciencias auxiliares: puede darse a conocer la información obtenida bajo secreto profesional, a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, pero se prohíbe utilizarla o facilitarla con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal. La información así revelada debe tener estricto carácter científico, y de ser posible, debe guardarse el anonimato de las personas implicadas.

- Ley 11.359 sobre lepra.

- Ley 12.331 sobre enfermedades venéreas.

- Ley 12.317 referida a enfermedades contagiosas.

- Ley 14.586 de Registro Civil respecto de nacimientos y defunciones.

- Ley 15.465: establece un régimen de notificación obligatorio de enfermedades. Las mismas se clasifican en cuatro grupos. En esta larga lista, se incluyen en el grupo A al cólera, en el grupo B a la enfermedad de chagas, en el C a la meningitis y en el D a las enfermedades exóticas (dengue) y de etiología desconocida. En otro artículo se menciona que el médico que asista o haya asistido al enfermo o portador, o que hubiere practicado su reconocimiento, o en un cadáver, así también, el laboratorista y el anátomo-patólogo que hayan realizado exámenes que comprueben o permitan sospechar la enfermedad. Además se incluye a   odontólogos, parteras, kinesiólogos, y a quienes ejerzan alguna de las ramas auxiliares de las ciencias médicas, entre los que deberán notificar.

- La notificación deberá estar dirigida a la autoridad sanitaria más próxima y realizarse en un tiempo determinado. Por ejemplo, la comunicación de las enfermedades del grupo A debe ser inmediata, las del B y D, dentro de las 24 horas de la comprobación y las del C dentro de los siete días de la comprobación.

- Las comunicaciones deben ser de carácter reservado, a cuyo efecto el Poder Ejecutivo establecerá un sistema clave. Por otro lado, se establece un régimen de multa que llega hasta la suspensión de uno a tres meses del ejercicio profesional, en caso de incumplimiento de las normas de la ley.

Cuestiones controvertidas vinculadas al secreto profesional

1) Asistencia a delincuentes por lesiones provocadas al cometer un delito:

El médico debe guardar las revelaciones hechas por su paciente, si éste ha cometido el delito. Habitualmente se afirma que en el supuesto de que la víctima sea inocente, se puede denunciar porque no le ocasionaría perjuicio. En efecto, al no habérsele impuesto silencio al médico y siendo el paciente la víctima, el médico está obligado a denunciar.

Pero, la excepción se daría si la víctima le impone al médico el silencio como condición para ser atendido por él; allí el médico no puede efectuar la denuncia. Esto es porque se incurre en el delito previsto en el art. 156 del Código Penal (CP). En este caso, debería dejarse constancia por escrito de la instrucción del paciente de que el médico guarde el secreto. Al respecto, está claro que lo prohibido por la ley fundamental –nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo- es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que deberían provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia sea de índole material y producto de la libre voluntad del procesado.

Consideramos que el estado de las normas coloca al profesional en una encrucijada entre ser cómplice del victimario o denunciar el delito acorde con su voluntad cívica.

2) Médico como funcionario público: no existe ninguna salvedad en el art. 177 del CPPN con relación a que la información esté bajo secreto profesional, por lo que parecería que los funcionarios públicos deben denunciar los delitos que lleguen a su conocimiento bajo cualquier circunstancia y sin importarle mantener el secreto profesional. Sin embargo, la doctrina se ha volcado por una solución contraria, dejando a salvo y en primer lugar, la norma general del art. 156 del Código Penal.

Por otro lado, sería absurdo admitir que un mismo profesional estuviese obligado por el secreto profesional según ejerza su actividad en su consultorio privado o en una entidad pública. También llevaría esa situación a un injusto distingo entre el paciente que cuenta con medios económicos para la atención privada y el que no los tiene, ya que el primero tendría el privilegio de que la información que revele al médico quedara amparada bajo el secreto profesional y el segundo no. Vale recordar el conocido fallo plenario “Natividad Frías” de 1966.

3) Pedido expreso del paciente para configurar secreto: también se discutió en doctrina si el secreto que obliga al profesional es toda confesión hecha o todo conocimiento que adquiera en el ejercicio de su actividad, o si se necesita, por el contrario, haber contraído el compromiso expreso de no revelar la información.

La posición sostenida actualmente, que coincide plenamente con el art. 156 del CP es que basta el mero conocimiento para que surja la obligación de guardar el secreto, sin necesidad de haber sido requerido por el paciente, ni de haberse comprometido expresamente el médico.

Pero al respecto surge un interrogante: ¿se deben comunicar los resultados de un estudio a los familiares con potencial riesgo de contraer la enfermedad que se detectó a un paciente? Sería el caso de la hermana de una paciente con cáncer de mama o de la pareja de un paciente con sida. ¿Qué deben hacer los médicos? ¿Tendrá el familiar derecho a iniciar un juicio contra el médico en el supuesto de que éste contraiga la enfermedad, por no haberle advertido sobre las posibilidades de presentar aquella dolencia? Son varios interrogantes sin respuestas claras y categóricas.

Consideramos que:

- El deber del médico es educar al paciente en la conveniencia y deber ético de brindar esa información a sus familiares en riesgo. Desde las sociedades médicas debería emitirse un listado de patologías en las que el “screening familiar” sea obligatorio y, desde lo legislativo, reglamentarse la posibilidad de violar el secreto médico en estos casos.

- La confidencialidad debería ser violada para prevenir un mal mayor luego de varios intentos frustrados de convencer al paciente, que se niega a divulgar la información.

- Siempre que se haya violado la confi-dencialidad, debe suscribirse el consentimiento informado del paciente.

- Deberían existir pautas más claras y  trazarse límites más definidos de lo que se considera evitar un mal mayor.

- Por otro lado, no olvidemos que al citar a un paciente con determinada patología, en el momento de informarle no debe estar acompañado por el familiar, por el derecho a la individualidad.

4) Sida y secreto profesional: se sancionó en Argentina la ley 23.798 en  1990 y el decreto reglamentario 1.244 en 1991. Esta ley no establece en forma específica pauta alguna respecto de la obligación o no del médico de denunciar la enfermedad. Creemos que debería cambiarse la primacía del secreto médico para defender el criterio de la protección de la salud pública, informando de esta enfermedad sólo hasta el punto necesario, y tratando de mantener la intimidad del paciente. Debería revelarse la información a la autoridad sanitaria correspondiente, a la pareja estable conocida del paciente y a sus familiares más directos, siempre respetando las pautas enunciadas en el punto anterior.

En el supuesto caso de relaciones sexuales ocasionales y/o comerciales, la situación sería distinta, ya que tanto el paciente que sabe su diagnóstico como su pareja circunstancial, tienen el mismo nivel de responsabilidad en caso de no protegerse.

Una cuestión importante sobre la confidencialidad radica en que de no existir confidencialidad, nadie se sometería a los exámenes de VIH por temor a la discriminación. No se puede obligar a nadie realizarse un examen de VIH,  el paciente debe prestar su consentimiento. El profesional no debería negarse a atender a un paciente por el sólo hecho de que no quiere realizarse el examen de VIH, ya que el paciente tiene también el “derecho a no saber”. Pero si no deseamos atenderlo, podríamos derivarlo a otro profesional.

En el decreto reglamentario se mencionan las excepciones al deber de revelar el secreto médico:

- A persona infectada o enferma o representante si es incapaz.

- A otro profesional médico cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de un paciente infectado o enfermo.

- A entes del Sistema Nacional de Sangre.

- Al director de la institución hospitalaria o al director del servicio de Hemoterapia, con relación a personas infectadas y enfermas que sean asistidas por ellas.

- A jueces en virtud de auto judicial dictado por juez y causas criminales o en las que se ventilen asuntos de familia.

- A los padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes.

- Bajo la responsabilidad del médico, a quien o quienes deban tener esa información para evitar un mal mayor.

Pero no es la conciencia del médico la que determina si hay o no justa causa para revelar el secreto. Eso está ampliamente enunciado en la jurisprudencia nacional: “La excepción a la obligación de guardar secreto deriva de la existencia de justa causa, y ello no depende de la conciencia profesional, sino del presupuesto de que el derecho la considere como tal” (C. Ap. P. Sala1. Monserrat, Gladis s/ aborto. 1994).

En el ejercicio de la profesión, se tendrían que manejar los prejuicios y temores. La responsabilidad como médicos se ve constantemente enfrentada a la que asumen como personas en la vida cotidiana.

5) Implicancias del cambio del art. 72 del CP en la denuncia de lesiones: entre los delitos que deben denunciarse están comprendidos los de acción pública (homicidio, aborto, lesión grave a gravísima), no se pude denunciar los de acción privada o los dependientes de instancia privada.

El art. 72 del CP se modificó en mayo de 1999 por ley 25.087. El anterior mencionaba que “son acciones dependientes de instancia privada las que nacieran de violación, estupro, rapto y ultraje al pudor, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91 –lesiones gravísimas-. No se dará curso, excepto por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuera por uno de sus ascendientes, tutor o guardador”.

En el actual se agregan, el acoso sexual, el acceso carnal –por vía oral- y se modifica el rapto. Además, las lesiones leves pueden denunciarse de oficio, salvo que medien razones de seguridad o interés público, o las ocurridas en menores que no conviven con sus padres.

6) Denuncia del aborto provocado: si bien el aborto provocado está comprendido dentro de los delitos de acción pública, se acepta que éstos se denuncien en caso de provocar lesiones gravísimas o la muerte.

En el fallo plenario “Natividad Frías” se decidió que en el caso de una mujer que cursa complicación grave postaborto, no debe denunciarse a la mujer, pero sí puede investigarse el caso, ya que interesa la condena de quien provocó el aborto. Si el aborto es autoprovocado debe guardarse el secreto. Aquel fallo tuvo como finalidad evitar la discriminación, salvaguardar el derecho de toda persona de no autoincriminarse y no violar el secreto médico.

Por ejemplo, si como médicos funcionarios denunciamos un aborto provocado en un hospital, debemos guardar el secreto, porque debe primar evitar el perjuicio de su revelación, más allá de nuestro carácter de funcionarios.

Pero esto sitúa a la mujer en “cuasi víctima” de un delito médico (divulgación del secreto), y minimiza a la verdadera víctima de los hechos investigados; esto es, el niño abortado, permitiendo la perpetración de un delito en una institución pública. Entonces, el secreto profesional no debería regir cuando el médico toma conocimiento sobre el caso por la víctima del aborto, ya que cuando aparece la disyuntiva, debe preferirse la vida que es el derecho humano más fundamental.

No habiendo diferencia entre el niño por nacer y el no nacido, la aceptación de la prohibición de denunciar recae sobre el médico, como cuando el médico es llamado para asistir a un niño cuya madre le fracturara el cráneo; de lo contrario, todos los delitos contra las personas encontrarían su encubridor obligatorio en los profesionales del arte de curar y su seguro asilo en los hospitales.

La ley no define qué es “justa causa”, sino que la deja librada a la prudente interpretación de los magistrados, no cabe duda que media más que justa causa para denunciar a la mujer que ha dado muerte a su propio hijo, ya que ha cometido una de las peores acciones de que es capaz el ser humano. Esto debe apoyarse en el cambio que experimentara el derecho argentino desde la Reforma Constitucional de 1994, en donde el derecho a la vida adquirió indudable rango constitucional (Carta Magna, Convención de Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos).

Entonces, el delito de aborto es de acción pública, y en consecuencia debe instruirse sumario, cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegara a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Es injusto que alguien pretenda ampararse en el deber del secreto profesional para hacernos cómplices de un comportamiento cuyo objeto es privar de la vida a un inocente.

Por otro lado, el riesgo tomado por una persona que comete un delito –provocarse un aborto- y decide concurrir a un hospital público para ser asistido, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando, en determinados casos, las evidencias son de índole material. Debería conjugarse el legítimo derecho de la madre a obtener asistencia médica en un hospital público, con los requerimientos fundamentales impuestos por el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito.

Es decir que si en estos casos se efectúa la denuncia, no debería ser considerada como anticonstitucional. Además, consideramos que el Estado no tiene que solventar las consecuencias de los delitos, por lo cual los responsables deberían pagar los gastos asistenciales y procesales generados.

Para finalizar con este tema en particular, vale la aclaración: en estas cuestiones los médicos están desprotegidos, ya que hay varias situaciones en las que sólo podrán tomar conocimiento de las consecuencias legales de la decisión tomada, una vez que el juez haya dictaminado si haber guardado o violado el secreto profesional en ese caso puntual, fue o no acertado.