SUMARIO

la responsabilidad de informar vih/sida

Dr. Julio César Julián

Dr. Héctor Davison

INTRODUCCIÓN

Continúa vigente y actual el debate ético y jurídico respecto a la necesidad o no de informar a terceros, en relación a las personas afectadas por VIH/sida.

Es común en nuestro medio la colisión de intereses, entre los que defienden la salud pública y el bienestar comunitario y por otro lado, los que defienden las libertades civiles y el bienestar individual.

Se trata del bienestar de la comunidad “contra” el derecho a la intimidad de las personas, la confiden-cialidad y la libertad.

La Ley 23798 (Ley Nacional de Sida, sancionada en 1992) establece medidas para la detección, investigación, diagnóstico y tratamiento.

Su Decreto Reglamentario 1241/91 incorpora, entre otros ítems, a la prevención como tema de enseñanza hasta el nivel terciario; de esta forma, el legislador legisla sobre lo general, pero continúa abierto el debate en lo particular: la ley no lo contempla dejando al arbitrio ético y moral del profesional, la decisión respecto de la necesidad de informar a terceros el riesgo potencial.

 Así planteada la cuestión, son varios los interrogantes a abordar: es necesario informar, alertar al núcleo íntimo del afectado y asumir las consecuencias posibles para “evitar un mal mayor “, o por el contrario  “no actuar en consecuencia”. Pero, ¿cuál sería la conducta apropiada y de qué modo se debería instrumentar?

DESARROLLO

Todo problema médico es, además, un problema ético. En el caso del sida, se observa claramente la relación entre lo sanitario, lo jurídico y lo social (1).

Es importante destacar que todas las personas portadoras de VIH y enfermos de sida tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier ciudadano, pero frente al conocimiento de su padecimiento: ¿cuál es la conducta a adoptar? y ¿cuáles las herramientas con que contamos que nos permiten adoptar una determinada postura frente a este paciente con serología positiva y en relación a su núcleo íntimo? Definimos a su núcleo íntimo como aquellas personas que conviven en forma directa, diaria y en contacto sexual con el paciente, es decir, aquellos que tienen la posibilidad cierta o potencial de sufrir un contagio.

LA LEY NACIONAL DE SIDA

(Nº 23798)

La Ley Nacional de Sida fue sancionada en el año 1990 (parcial). Dicha norma (2) presenta entre otros un carácter antidiscriminatorio y de resguardo de la intimidad. A los fines de esta presentación, resulta relevante remarcar algunos de sus articulados.

Artículo 2

a) Que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona.

b) Producir cualquier efecto de margi-nación, estigmatización, degradación o humillación.

c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se considerarán en forma restrictiva.

d) Incursionar en el ámbito de la privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina.

e) Individualizar a las personas a través de fichas, registros de almacenamiento de datos (...) deberán llevarse en forma codificada.

Artículo 4

Inciso f) El Poder Ejecutivo arbitrará medidas para llevar a conocimiento de la población las características del sida, las posibles causas o medios de transmisión y contagio, las medidas aconsejables de prevención y los tratamientos adecuados para su curación, en forma tal que se evite la difusión inescrupulosa de noticias interesadas.

Artículo 6

Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo de adquirir el síndrome de inmunode-ficiencia están obligados a prescribir las pruebas diagnósticas adecuadas para la detección directa - indirecta de la infección.

Artículo 8

Los profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presunción fundada de que un individuo es portador, deberán informarles sobre el carácter infectocon-tagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada.

DECRETO REGLAMENTARIO

Nº 1244/91

La Ley Nacional de Sida fue reglamentada por medio del Decreto No 1244/91. Reproducimos a continuación algunos de sus artículos más destacados:

Artículo 1

Incorpora el concepto de “Prevención del sida”, mediante programas de educación (...).

Artículo 2

Inciso c) Los profesionales médicos, así como toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus VIH, o se halle enferma de sida, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias:

1. A la persona infectada o enferma, o a su representante, si se tratara de un incapaz.

2. A otro profesional médico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o enferma.

3. A los entes del Sistema Nacional de Sangre (...):

4. Al Director de la institución hospitalaria, en su caso al Director de su servicio de Hemoterapia con relación a personas infectadas o enfermas que sean asistidas en ellos, cuando resulte necesario para dicha asistencia.

5. A los jueces en virtud de auto judicial dictado por el Juez en causas criminales o en las que se ventilen asuntos de familia.

6. A los establecimientos comprendidos en la Ley de Adopción (...) Esta información sólo podrá ser transmitida a los padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes.

7. Bajo responsabilidad del médico a quien o quienes deban tener esa información “para evitar un mal mayor”.

Artículo 6

El profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento de este. Le asegurará la confidencialidad y previa confirmación de los resultados, lo asesorará debidamente. De ello se dejará constancia en el formulario que a ese efecto aprobará el Ministerio de Salud y Acción Social, de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 8º.

Artículo 8

La información exigida se efectuará mediante notificación fehaciente. Dicha notificación tendrá carácter reservado, se extenderá en original y duplicado y se entregará personalmente al portador del virus VIH. Este devolverá la copia firmada que será archivada por el médico tratante como consecuencia del cumplimiento de lo establecido por este artículo. Se entiende por “profesionales que detecten el virus”· a los médicos tratantes.

Se centra así el debate en dos aspectos íntimamente relacionados con importante implicancia social, jurídica y moral. En primer lugar, el debate referido a la obligatoriedad de la prueba, en el cual cobra enorme importancia el consentimiento informado. Y en segundo lugar, la comunicación de seropositividad a un tercero potencialmente en riesgo: esto se relaciona tanto con el deber del secreto como con la confidencialidad y la discriminación (como práctica de exclusión arbitraria hacia las personas que viven con el virus VIH).

LEY ANTIDISCRIMINATORIA

Nº 23952

La Ley Antidiscriminatoria habla de quien arbitrariamente (3) impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Así también la Organización Internacional del Trabajo en su Repertorio de recomendaciones prácticas sobre el VIH /sida en el mundo del trabajo, presentado en Suiza en 2001, dice que la discriminación entorpece de manera importante todos los intentos necesarios para prevenir la epidemia.

La obligatoriedad de la prueba

La obligatoriedad de la prueba se encuentra referida en los artículos 6 y 7 de la Ley 23798.

Artículo 6

Los profesionales que asistan a personas integrantes de grupos en riesgo de adquirir el síndrome de inmunodefi-ciencia están obligados a prescribir las pruebas diagnósticas adecuadas para la detección directa/indirecta de la infección.

Artículo 7

Declárase obligatoria la detección del virus y de sus anticuerpos en sangre humana destinada a transfusión, elaboración de plasma y otros de los derivados sanguíneos de origen humano para cualquier uso terapéutico. Declá-rase obligatoria, además, la mencionada investigación en los donantes de órganos para trasplante y otros usos humanos, debiendo ser descartadas las muestras de sangre, hemoderivados y órganos para trasplante que muestren positividad.

Al respecto, se concluye que si bien se ha planteado en numerosos países la posibilidad de darle carácter obligatorio (4) en determinados grupos de población (personal sanitario, personas que ejercen la prostitución, reclusos y mujeres embarazadas, entre otros) la prueba de detección es individual y voluntaria, (5) ya que requiriere del consentimiento de la persona, guardándose la confidencialidad de la información tanto en la salud pública como en la privada.

Reiteramos que el consentimiento informado se encuentra explícitamente manifiesto en el artículo 6 del Decreto Reglamentario de la Ley de Sida cuando dice: “El profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento de este. Le asegurará la confidencialidad (...)”. De ser obligatoria dicha prueba, se violaría el principio de no discriminación y el derecho de intimidad personal. Solo se podría llevar a cabo la misma sin el consentimiento de la persona interesada, cuando la situación sea de urgencia e implique un grave riesgo para la persona y se presente la imposibilidad de conseguir el mismo.

La intimidad de la persona

La intimidad de la persona incluye el ámbito privado del individuo y todo aquello que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones electrónicas privadas, etc. Es el derecho que poseen las personas de poder excluir a los demás, del conocimiento de su vida personal, es decir, de sus sentimientos y comportamientos. Una persona tiene el derecho a controlar cuándo y quién accede a diferentes aspectos de su vida personal. Según dicta el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

No obstante, a pesar de tan taxativa determinación sobre la privacidad antes referida, en el artículo 2 inciso c, punto 7 del Decreto Reglamentario 1244/91 de la Ley 23798 dice: “Los profesionales médicos (...) tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo las siguientes circunstancias (...) Bajo responsabilidad del médico a quién o quiénes deban tener esa información para evitar un mal mayor”.

EL SECRETO MÉDICO

El secreto médico presenta su marco jurídico en el artículo 11 de la Ley 17132 publicada en el Boletín Oficial en 1967, y en el Código Penal de la Nación Argentina en su Artículo 156.

Artículo 11 (Ley 17132)

Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo en los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal- sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.

Artículo 156 (Código Penal)

Será reprimido con multa de PESOS (…) e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.

Juramento Hipocrático

Así también en el Juramento Hipo-crático se manifiesta:

“Juro por Apolo el Médico y Esculapio y por Hygeia y Panacea y por todos los dioses y diosas, poniéndolos de jueces, que éste mi juramento será cumplido hasta donde tenga poder y discernimiento (...) Guardaré silencio sobre todo aquello que en mi profesión, o fuera de ella, oiga o vea en la vida de los hombres que no deba ser público, manteniendo estas cosas de manera que no se pueda hablar de ellas”.

Luego, en la Actualización por la Declaración de Ginebra, Suiza, de 1948, el cual es un texto alternativo al Juramento Hipocrático propuesto por la Segunda Asamblea General de la Asociación Médica Mundial de 1948 y enmiendas de 1986, 1993, 1994, 2005 y 2006, dice en el momento de ser Admitido como miembro de la Profesión Médica: “Prometo solemnemente (...) Guardar y Respetar los secretos confiados a mí, incluso después del fallecimiento del paciente (...)”.

El secreto profesional

Las especiales características del ejercicio de la medicina y otros oficios, artes o empleos vinculados a la atención de la salud, tornan necesaria la obligación de guardar el secreto (6) sobre aquellos aspectos íntimos del paciente, que los profesionales conocen en el desempeño de su labor.

Por su parte, el Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina establece, en el artículo 66: “el secreto profesional es un deber que nace de la esencia misma de la profesión. El interés público, la seguridad de los enfermos, la honra de las familias, la respetabilidad del profesional y la dignidad del arte exigen el secreto. Los profesionales del arte de curar tienen el deber de conservar como secreto todo cuanto vean, oigan o descubran en el ejercicio de la profesión, por el hecho de su ministerio, y que no debe ser divulgado”.

La ley penal tutela el deber de guardar ese secreto y sanciona su violación como un delito contra la libertad. Resguarda la esfera de intimidad y reserva que rodea a la persona, ante la necesidad de revelar o verse expuesta a que se conozcan circunstancias, que quizás ella misma ignore, cuando requiere la atención de terceros. El bien jurídico protegido es la intimidad y reserva de la persona y genéricamente, su libertad.

Algunas personas deben recurrir a los servicios de otros y para que lo hagan libremente, la ley les garantiza que estos conservarán, en un secreto riguroso, todo lo que conozcan por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte.

Al brindarle la ley la seguridad, a través de la incriminación penal de su violación, que el secreto será reservado, se garantiza la libertad personal y facilita el libre desenvolvimiento de las actividades particulares.

El secreto deja de serlo cuando el titular manifiesta expresamente su desinterés por la reserva y admite que se comunique a terceros.

No es necesario que el secreto, se le haya confiado al médico o auxiliar de la medicina bajo la condición de mantenerlo en reserva. La obligación del silencio deriva de la conexión real y ocasional con el desempeño de la profesión.

La ley no exige que la divulgación cause efectivamente un daño, sino que potencialmente pueda generarlo. Es un delito de peligro que se consuma con la mera divulgación. El daño puede ser de cualquier naturaleza, físico, moral, al honor, la fama, el patrimonio o cualquier otro bien jurídico, no necesariamente de la persona misma cuyo secreto se revela. El delito puede cometerse por acción o por omisión, dejando al alcance de alguien no autorizado, la posibilidad de acceder al secreto.

El tipo penal consiste en la revelación del secreto sin justa causa. La justa causa de revelación (elimina la tipicidad o delito) comprende a todas las causas de justificación: el estado de necesidad, la legítima defensa propia o de terceros, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho. Es decir que en este caso, la ley privilegia otros derechos por encima del derecho a la intimidad, tutelado por el secreto profesional.

Supuestos de justa causa de revelación

1. Si existe consentimiento del interesado, desaparece el carácter secreto del hecho.

2. Cuando quien releva al profesional es el juez de la causa.

El estado de necesidad

Se configura cuando se procura evitar un mal mayor -al que el profesional resulta ajeno-. Por ejemplo, cuando el médico pone en conocimiento de parientes del enfermo algún peligro de contagio o cuando el psiquiatra avisa a los familiares que el paciente manifestó su voluntad de suicidarse. También cuando informa al padre del menor alguna enfermedad del hijo.

Basta la buena fe del profesional, en cuanto a la valoración del caso, lo cual eliminará el dolo.

Imputabilidad

La imputabilidad está definida en el Título V, artículo 34, inciso 3, del Código Penal, que dice que no son punibles: “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño (...).

Ejercicio de un derecho

En ejercicio de un derecho, el profesional queda eximido de guardar secreto: cuando el profesional actúa como parte en un juicio, cuando se encuentra en pleito con su cliente acerca de sus honorarios, demandado por mala praxis o procesado por lesiones. En estos casos el deber de guardar el secreto colisiona con los bienes jurídicos del propio depositario (del profesional), por lo que puede necesitar efectuar alguna revelación en resguardo a aquellos. En esta situación, también se constituye la justa causa de revelación.

Al respecto, el artículo 73 del Código de Ética Médica, dispone: “cuando el médico se vea obligado a reclamar judicialmente sus honorarios, se limitará a indicar el número de visitas y consultas, etcétera (...) Será circunspecto en la revelación del diagnóstico y naturaleza de ciertas afecciones, reservándose para exponer detalles ante los peritos médicos designados o ante la entidad gremial correspondiente”.

En cambio, para el supuesto de una demanda de mala praxis, el artículo 69 inciso “g” del citado código, lo releva del deber de confidencialidad.

En cumplimiento de un deber

Son ejemplos de ello las leyes de profilaxis de enfermedades contagiosas, que obligan a los profesionales de la salud a revelar el hecho a otros que a su vez, también deben guardar el secreto profesional.

Otro caso son las denuncias que impone la legislación civil sobre hechos relativos a la existencia y capacidad de las personas. La Ley de Protección contra la Violencia Familiar (Nº 24417) impone a los profesionales de la salud, de los servicios asistenciales, sociales, educativos, públicos y privados y a todo funcionario público en razón de su labor, denunciar ante la autoridad competente los malos tratos y lesiones en el ámbito familiar. Esta norma tiene el fin de tutelar al desprotegido (menores, incapaces, ancianos y discapaci-tados). La obligación nace con la sospecha de maltrato ante la evidencia psíquica o física. De otro modo, el secreto profesional protegería sólo al victimario.

Consideraciones

Si bien en el marco de la Ley Nacional de Sida, sus artículos 6 y 7 refieren que los profesionales están obligados a prescribir las pruebas diagnósticas de VIH/sida, debemos advertir que estas son de carácter individual y voluntarias; siempre es requisito necesario el previo consentimiento informado de la persona para su realización. Entendemos que el paciente, al firmar el consentimiento para realizar el test de VIH, involucra tácitamente el deber de guardar el secreto que debe solicitarse siempre, excepto que la persona se encuentre en una situación de urgencia y que exista “imposibilidad” de conseguir su consentimiento, y esté implicado un grave riesgo.

El derecho de reserva por parte del paciente está en relación con la enfermedad y el sentimiento de vergüenza que se genera al hacerse pública su condición, y con la vivencia del paciente que la sufre como un castigo cuya consecuencia es el asilamiento, la discriminación, la pérdida del empleo, el estatus social, etcétera.

Por lo tanto, es aconsejable que la institución cuente con un equipo interdis-ciplinario de profesionales de la salud (asistente social, psicólogo, médico, etcétera) a fin de abordar esta problemática.

Debemos brindar la posibilidad de que el paciente pueda enfrentar a su pareja o familia por sí mismo con el apoyo necesario, pero con la claridad suficiente para que comprenda que todo lo que comprometa la salud de otras personas, debe comunicarse, aun sin su consentimiento.

Hay que considerar que el derecho del niño por nacer debe prevalecer frente el derecho a no consentir de la madre, lo cual también está legalmente contemplado dentro de los criterios de imputabilidad del artículo 34, inciso 3, del Código Penal: “hacer un mal para evitar otro mayor” (por ejemplo, para evitar la lactancia).

CONCLUSIONES

La Ley de Sida pone de manifiesto que la reserva médica pervive, pero reducida al contexto de la ley. El compromiso que el médico pueda adquirir con su paciente a ese respecto está supeditado a que lo que se considera secreto, no atente contra los derechos o el bienestar de terceros. Si esto ocurre, el médico debe hacerlo notar y además, debe manifestar al paciente que de respetar la confidencialidad, él se haría cómplice del daño a otros.

Destacamos que éticamente prevalece el derecho de la comunidad sobre el derecho individual. Por eso, el paciente debe asumir el deber de manifestar su situación, o de permitir que sea el médico quien lo revele en concordancia con la situación particular de cada paciente, es decir, que esto no atente contra la intimidad ni los valores del paciente como persona sino que sea entendido como una medida, que de alguna manera, tiende a limitar la extensión de la enfermedad en la población.

La revelación del secreto no puede ser un acto indiscriminado y vacío de contenido sino que debe responder a una imperiosa necesidad frente a un peligro potencial en donde obtiene el basamento de justificación. Así, dentro de los alcances y límites éticos y morales en salvaguarda y protección de intereses superiores y comunitarios, hay que otorgar mayor prevalencia al derecho a la vida o integridad física de un tercero por encima de los intereses individuales.

BIBLIOGRAFIA

1. Ponde de León, S. (1998). “Medicina y ética”. En M. Platts (Ed.), SIDA: aproximaciones éticas (pp. 199-207). Fondo de cultura económica, México:

2. Ley Nacional de SIDA Nº 23798 y Decreto Reglamentario Nº 1244/91.

3. Ley Antidiscriminatoria Nº 23952.

4. Alventosa, J. (2000). “Relevancia jurídica del consentimiento en la prueba del VIH/sida”. Revista El Médico, 27 (755), 56-64.

5. Nájera, R. (1997). Sida. Respuestas y orientaciones. Editorial Aguilar, Madrid.

6. Caunedo, F; Gorostiaga M. “El secreto profesional médico”, Revista Prudentia Juris Nº 57.