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ARTÍCULO SELECCIONADO

El presente artículo fue publicado en la Revista Persona nº 25 de enero de 2004. Dada la importancia del tema, hemos considerado oportuno presentar en dos entregas, los fragmentos más destacados. A continuación reproducimos su introducción y los apartados “Breve reseña de los principios invo-lucrados” y “Derecho al rechazo al tratamiento médico”. En la próxima edición de este Boletín publicaremos otra selección de temas.

Introducción

Todo ser humano es una persona, es decir, es un ente capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Goza de autonomía personal. Ello significa que tiene ante sí un proyecto de vida y que está habilitado para tomar decisiones.

Tal pensamiento, trasladado al campo de la Medicina, permite configurar el principio bioético de la autonomía del paciente. Desde Kant, se admite la existencia de normas autónomas y hete-rónomas. El hombre ha de ser respetado en su dignidad como tal y, por lo tanto, no han de imponérsele tratamientos médicos que él no autoriza. El hombre es un fin en sí mismo y ha de tener la facultad de elegir entre distintas opciones terapéuticas, en el caso de que las mismas existan en el campo de la Medicina. Por otra parte, hay otro principio de la bioética al que se denomina principio de beneficencia, el cual consiste en que la terapia propuesta implica el bien de la persona interesada, es decir, del paciente o enfermo. Sin embargo, este ha de tener la posibilidad de elegir entre las distintas opciones existentes para el mejoramiento de su salud. El principio de autonomía en bioética, es el principio supremo ante el cual deben ceder los demás principios. Ello es así, por cuanto la dignidad de la persona humana es el valor que se halla en la cúspide de la jerarquía axioló-gica (jerarquía de valores).

De no haber más que un tratamiento, el paciente ha de tener el derecho al rechazo del mismo y, en ello consistirá la libertad de elegir tratamiento médico en tal supuesto.

De dicho principio se deriva la necesidad del llamado consentimiento informado. El médico, que es el experto o especialista en los temas de su competencia, no debe ejercer su autoridad y mucho menos coacción sobre el paciente, sino que ha de informarle sobre la situación de su salud. Tal información ha de ser adecuada de modo que posibilite que el paciente tome su propia decisión con relación a la misma. Recurriendo a la analogía, el paciente ha de actuar como un juez actúa basándose en el criterio de la sana crítica, aunque desde luego, no es un tercero. Ello es así, porque se trata de un derecho existencial sobre su cuerpo, su integridad física, psíquica o espiritual; en fin, se trata de decidir sobre su propia vida.

La conducta del sujeto involucrado es autorreferente y corresponde aplicar el principio del art. 19 C.N que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. En esto consiste, a grandes rasgos, el principio de la autonomía en el campo de la bioética que venimos desarrollando, y que traduce los principios fundamentales de la inviolabilidad de la persona humana y la dignidad de la misma. Tal como expresa Nino: “Otra implicación del principio de la dignidad de la persona es la de precisar los alcances de los otros principios liberales que se han considerado: no se usa a una persona como mero medio en beneficio de otros, ni se interfiere ilegítimamente con sus planes de vida cuando una restricción, carga u obligación que se le impone tiene como base su consentimiento. Como diría Kant, tratamos a las personas como fines en sí mimas cuando la tratamos de acuerdo a sus propios fines” (1).

Lo dicho anteriormente implica la prohibición o proscripción de todo medio o artificio que vicie la voluntad de la persona afectada. Los vicios comunes a los que alude el Código Civil son el error, el dolo y la violencia. El médico no ha de inducir en error al paciente. Ha de procurar que su consentimiento sea adecuadamente informado o esclarecido para que la decisión que adopte responda a sus convicciones más íntimas. Ello excluye, necesariamente, el dolo o el engaño. También, está proscripta la violencia, sea física o moral. Es de aplicación al caso, en general, toda la normativa del Código Civil referente a los vicios del consentimiento (art. 896, siguientes y concordantes).

Otra norma que recepta los principios que venimos sosteniendo está dada por el artículo 19 inc. 3° de la Ley 17.132 (Normas para el ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades de colaboración): “Los profesionales que ejerzan la Medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: 3) Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.

Breve reseña de los principios

involucrados

Es necesario armonizar conclusiones acerca de la estructura formal del discurso moral, convicciones valorativas particulares y principios normativos generales. La meta es hallar principios generales plausibles que, por un lado, justifiquen nuestras convicciones sobre la solución justa de casos particulares y, por otro satisfagan las exigencias formales del discurso moral. Estos principios son generales y hallan una aplicación concreta en el campo de los derechos humanos y la bioética.

Autonomía:

El principio que aquí se encuentra en juego prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.

Éste es el principio que subyace al principio más específico y menos fundamental que veda la interferencia estatal con conductas que no perjudican a terceros (2). El principio de autonomía asigna también otra dimensión a la voluntad del individuo: los bienes que los derechos individuales protegen según ese principio, no sólo deben satisfacer la condición de ser recursos que faciliten la libre elección de planes de vida, sino también la de que su posesión no sea incompatible con la materialización del proyecto que el individuo ha elegido. Por lo tanto, puede afirmarse que “la autonomía consiste en la libertad para elegir las propias acciones y decidir en consecuencia sobre la elección de los medios que conduzcan a los efectos elegidos; la responsabilidad, a su vez, implica que todo agente debe hacerse cargo de las consecuencias de sus actos libremente elegidos y decididos” (3).

Inviolabilidad:

A un individuo se lo trata como un fin en sí mismo cuando se lo trata tomando en cuenta sus propios fines. Kant sostuvo explícitamente: “los fines de un sujeto que es un fin en sí mismo tiene que ser también, si es que esta concepción tiene pleno efecto en mí, en la medida de lo posible, mis fines” (4). Por su parte, el reconocimiento de ciertos derechos conforme al principio de inviolabilidad de la persona implica lógicamente la limitación de la persecución de objetivos colectivos en el ámbito de aplicación de aquellos derechos.

Dignidad:

Este principio prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. Se puede admitir que las manifestaciones de voluntad de la gente están condicionadas por su ubicación social, sus tendencias psicológicas o sus procesos fisiológicos y, sin embargo, adherir a la idea de que los hombres deben ser tratados según esas manifestaciones de voluntad en tanto y en cuanto ellas sean constitutivas de su proyecto de vida, cualquiera que este sea. Por lo tanto, este principio concierne en que la decisión adoptada por la persona sea considerada como su plan de vida, y que por ello se mantengan, en cuanto sea posible sin violar otros principios, las consecuencias de la acción voluntaria que el individuo previó al decidir actuar e incorporó, por ende, a ese proyecto de vida.

Como puede apreciarse, los principios mencionados están íntimamente relacionados entre sí y dan un fundamento filosófico a los principios de la bioética que constituyen, a su vez, el basamento del derecho que defendemos.

Derecho al rechazo al tratamiento

médico

Todo paciente, al cual se le haya adecuadamente informado acerca de su situación de salud, tiene derecho al rechazo del tratamiento médico que se le proponga, aun cuando este sea, en el estado actual de la ciencia, el único posible. El médico tiene el deber de curar pero su deber ha de ceder ante la negativa del paciente, único dueño de su propio cuerpo y el único titular del derecho personalísimo a su salud. Entran en tensión o conflicto los principios de la autonomía y el de la beneficencia, que privilegia el deber de atender la salud del enfermo.

La negativa puede obedecer a distintas razones. A título de ejemplo, hay motivos religiosos, de creencias, o simplemente motivos que denominaremos personales. Estamos refiriéndonos al paciente lúcido, es decir, mentalmente capaz. Se trata del enfermo que comprende su enfermedad y condición de salud, la terapéutica propuesta y las consecuencias de su decisión. Como dice Kraut (15), a quien en general seguimos en este subtema: “Esta actitud del enfermo puede afectar su propio interés y el de terceros (familiares, médicos, entidades asistenciales). No es posible, sin embargo, neutralizarse su oposición por la fuerza ni por autorización judicial. La negativa del paciente quita legitimidad al acto médico: el acto compulsivo frente a la postura negativa implica antijuridicidad”.

Este es el principio general que establece el art. 19 inc. 3 de la Ley 17.132 y tuvo aplicación en algunos casos de jurisprudencia nacional y provincial. Uno de ellos es el caso Jacobson, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, el 21/2/91. Se trató de un enfermo diabético que se opuso a la amputación de su pierna aunque corriese peligro de muerte. El Dr. Bustamante Alsina estuvo de acuerdo con la decisión adoptada, aunque hubo voces disidentes, declarando que la voluntad sana de cada persona es el único árbitro de una intervención médica, aunque su negativa conduzca a la muerte segura del paciente (citado por Kraut). Rescatamos la expresión “voluntad sana” que es lo que debe importar más que la salud del enfermo o la opinión del médico.

Otro caso similar al anterior es Parodi, resuelto con profundidad y seriedad por el Dr. Pedro Federico Hooft. Antes de tomar su determinación, se hicieron pericias psiquiátricas del paciente, se produjo el dictamen de una comisión de bioética y el Sr. Juez se entrevistó personalmente con aquel. Aplicó la ley nacional referida, aunque se trataba de un caso sujeto a la jurisdicción provincial – el caso es de Mar del Plata – en virtud del art. 16 del Código Civil, y otras normas pertinentes, pues de lo contrario, se hubiera violado la libertad personal, la intimidad y la privacidad de Parodi; en síntesis, se hubiera agraviado gravemente la dignidad del paciente mencionado, en su calidad de persona humana.

También se hizo referencia a que no se debía usar ni la fuerza ni el engaño contra la voluntad del enfermo en el caso “Gallacher” (Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara). In re “Bahamóndez”, en el voto de los jueces Belluscio y Petracchi se citó como precedente, un fallo del Tribunal Supremo de la República Federal de Alemania, el cual basado en el art. 2° inc. 2° de la Ley Fundamental de dicho país resolvió que era antijurídica una operación quirúrgica sin consentimiento del paciente por los siguientes fundamentos: “…Nadie puede asumir el papel de Juez para decidir bajo cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto de curarse. Este principio también es vinculante para el médico. Por cierto que el derecho más trascendente de este, y su obligación más esencial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligación encuentran sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí mismo, acerca de su cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico –aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico– realizase por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, aún un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia…” (16).

En Estados Unidos, in re “Cruzan c/Director del Departamento de Salud de Missouri” (Suprema Corte de Justicia Federal, 1990) se estableció que el derecho constitucional de las personas capaces a rehusar un tratamiento médico, e incluso comida o bebida, no hace incurrir en responsabilidad alguna ni siquiera a la familia sino le suministra estos elementos porque el enfermo los rechaza. “El Tribunal sostuvo el principio de “que una persona capaz tiene un interés protegido por la libertad constitucional en rehusar tratamiento médico indeseado”. Se asimiló la alimentación por tubos (que era el supuesto en la especie) a las terapias médicas, limitándose su puesta en práctica a una evidencia “clara y convincente” de los “deseos expresados por el paciente, mientras era capaz”. Para mediados de 1993, diecisiete Estados norteamericanos tenían leyes consagratorias del “derecho de morir” (17).

Kraut refiere que en 1996 en la Cámara de Diputados de la Nación se logró confeccionar un borrador de un proyecto consensuado que procura diseñar un marco regulatorio acerca de la autorización para rechazar tratamientos médicos destinados a prolongar la vida (muerte digna).

Dentro de la cláusula exceptiva del art.19 inc. 3° de la ley 17.132 se menciona a los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. Parece evidente que en el caso de inconsciencia habrá que tratar de establecer de manera fehaciente cuál era la voluntad previa del paciente, así como también, en los casos de alienación mental. Es recomendable, por lo tanto, que todas las personas dejen por escrito su expresa voluntad al respecto. En caso de no existir tal documento, parece que la obligación del médico debe ser salvar la vida de la persona involucrada. Aun así, debería consultar con los familiares y/o amigos más allegados a aquel que pudieran testimoniar cuál era su voluntad al respecto. Pero aun así, de acuerdo a como está resuelta por dicha ley la situación que eventualmente se presente, el médico ha de actuar conforme a la lex artis.

En el supuesto mencionado a continuación, debería determinarse en forma exacta y de acuerdo a la opinión de especialistas si la persona es efectivamente un alienado mental o no, tal como se explicita con todas sus variantes en el caso de la depresión, en la obra del Dr. Rabinovich-Berkman. Si se trata de un supuesto de incapacidad “los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz” (ley citada in fine; cf. los casos de menores citados supra). Por otra parte, en el supuesto del suicidio, como lo expresan Kraut (18) y Highton-Wierzba (19), el paternalismo médico prevalece en contra de la voluntad del suicida.

Otro aspecto relacionado con la materia es el de la cesación del tratamiento, al que se refiere la médica canadiense Lesage-Jarjoura en su obra La cessation de traitement, citada por el Dr. Rabinovich-Berkman. Hay tres supuestos a los que nos referiremos muy brevemente, siguiendo a tal autor. El primero se refiere al llamado encarnizamiento terapéutico.

La vida no es sólo vida biológica, sino una vida que merezca ser vivida sin una prolongación artificial y cruel para el paciente. Se trata de ciertas intervenciones médicas desproporcionadas a los resultados que se podrían razonablemente esperar. Se trata de no alargar una existencia penosa. El deber del médico no sólo consiste en curar o prolongar la vida, sino, como se explica más adelante, en aliviar el dolor del paciente. El problema aparece en el caso de que, en lugar de hablar de ensañamiento habláramos de exceso terapéutico, y radicaría en cuáles son los límites y quién los fija. Aun así, nos inclinamos porque siempre se tenga en cuenta y, por sobre todas las cosas, la voluntad del paciente.

El segundo supuesto trata sobre la intromisión en el derecho a decidir sobre la propia vida. Ha de respetarse siempre, lo reiteramos, la voluntad del enfermo, sean cuales fueren sus creencias, el cristianismo, el judaísmo, el islamismo u otra diferente, incluyendo también, al que no profese ninguna o sea ateo. En los casos de pacientes terminales, también se ha de estar por el principio de su autodeterminación.

En el tercer supuesto, se analiza el tratamiento del dolor en el enfermo terminal. Opina Lesage-Jarjoura que “con los desarrollos recientes en el dominio de los cuidados paliativos, y más particularmente en el alivio del dolor, deviene cada vez más difícil justificar un dolor incontrolable”. A su vez, en la encíclica Evangelium Vitae de Juan Pablo II, se expresa lo siguiente en conceptos que en general se comparten aunque la persona no profese la fe católica. Así se dice en la misma: “En la Medicina moderna van teniendo auge los llamados cuidados paliativos, destinados a hacer más soportable el sufrimiento en la fase final de la enfermedad y, al mismo tiempo, asegurar al paciente un acompañamiento humano adecuado. En este contexto aparece, entre otros, el problema de la licitud del recurso a los diversos tipos de analgésicos y sedantes para aliviar el dolor del enfermo, cuando esto comporta el riesgo de acortarle la vida…Ya Pío XII afirmó que es lícito suprimir el dolor por medio de narcóticos, a pesar de tener como consecuencia limitar la conciencia y abreviar la vida, si no hay otros medios y si, en tales circunstancias, ello no impide el cumplimiento de otros deberes morales y religiosos”.

En efecto, en este caso no se quiere ni se busca la muerte, aunque por motivos razonables se corra ese riesgo. Simplemente se pretende mitigar el dolor de manera eficaz, recurriendo a los analgésicos puestos a disposición por la Medicina (20). Evidentemente, el galeno que no emplee estos cuidados paliativos o que omita la derivación del paciente será responsable en caso de acreditarse su falta consistente en el no alivio del sufrimiento. El daño sufrido por el enfermo terminal será en principio eminentemente moral. Su responsabilidad se presumirá iuris tantum, en tanto, se pruebe que pudo haber recibido tales cuidados paliativos y que no los recibió por culpa del profesional de la salud. En cambio, respecto de terceros el daño puede ser material, además de moral, pero éstos deberán probarlo rubro por rubro (lucro cesante por haber debido permanecer junto al enfermo, daño emergente por medicamentos inútiles, etc.).

En este caso, será suficiente para que proceda la acción de indemnización por daños y perjuicios, demostrar la existencia de medios aceptables y capaces de disminuir los sufrimientos, físicos, psíquicos o espirituales, y su no empleo por el médico tratante. La defensa del galeno consistirá en que intentó obtener algún beneficio para el enfermo, en lugar de emplear las técnicas de alivio referidas. Por ejemplo, que estas acortan la vida del paciente o que le hubiesen podido ocasionar algún otro perjuicio. Aquí, de nuevo, adquiere relevancia la declaración de voluntad de aquel o de su representante. Esta puede expresarse en el momento, pero sería conveniente que se hubiera emitido con anterioridad, tal como nos referiremos más adelante.

Referencias bibliográficas

1) NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, p.422; Ed.: Ariel Derecho, Barcelona, 1997.

2) NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos, un ensayo de fundamentación, p.204; Ed.: Astrea, 2° edición ampliada y revisada, Buenos Aires, 1989.

3) NINO, op. cit., p.292, nota.

4) KANT, Emmanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, p. 86-87; Tr. M. García Morente, Madrid, 1977; cita tomada de Nino, Ética y derechos humanos, p.240.

15) KRAUT, Alfredo J. El derecho a rechazar un tratamiento, J.A., 1997- II – 898 y sigtes.

16) Diario El Derecho, 4/8/93, p.7.

17) Fallo tomado de la investigación realizada, en Estados Unidos, por el Dr. RABINOVICH BERKMAN, op.cit., p. 80/1.

18) KRAUT, op.cit., p.902.

19) HIGHTON, Elena I.-WIERZBA, Sandra M. La relación médico-paciente: El consentimiento informado, p. 254/5. Ed.: AD-HOC, Buenos Aires, 1991.

20) Carta Encíclica Evangelium Vitae, p.119; Ed.: San Pablo, 1995.

* Publicado en Revista Persona nº 25 de enero de 2004. Revista electrónica dirigida por Ricardo Rabinovich Berkman.

BIBLIOGRAFIA COMENTADA

LA VÍCTIMA DEL CRIMEN
Raúl Torre, Dosyuna, Ediciones Argentinas, julio 2007

La criminología clásica ha recorrido un largo camino de su vida científica ocupándose del estudio comprendido por la trilogía: delito/delincuente/pena. El principal protagonista era el criminal. Su abordaje implicaba varios enfoques y la etiología del delito representaba el núcleo básico de la cuestión criminológica. Una de las consecuencias que insensiblemente se desprendieron de estas formas analíticas, fue la aparición de delincuentes célebres y de víctimas anónimas. El delincuente muchas veces suscitaba un dejo de admiración, sin duda patológica. En la segunda mitad del siglo XX surge el movimiento victimológico cuyo objetivo central se circunscribe a la prevención del delito y al tratamiento de las víctimas (la interacción entre el binomio delincuente y víctima). Algunos especialistas sostienen que existe una suerte de rama criminológica: la victimología forense.
En la publicación de Raúl Torre, La víctima del crimen, se sostiene con la seguridad de la ciencia y la experiencia del autor, que no hay delito sin víctima. Analiza a la víctima desde múltiples ángulos, basado en su dilatada trayectoria científica. Utiliza la concepción socio-criminológica de víctimas que precipitan y víctimas que participan en los hechos criminales. Admite que el delincuente no puede ni debe ser separado de su víctima para evitar sentar bases erróneas sobre las que edificar propuestas de profilaxis del delito. Señala que la víctima porta una personalidad con características biológicas, psicológicas y sociales que le son propias y que interactúan dinámicamente en correlación con el criminal. Adhiere al pensamiento de Mendelsohn que sostiene a la víctima en el mismo nivel de análisis criminológico que el autor del crimen.
A lo largo de los capítulos, Torre clasifica a las víctimas según su ámbito de pertenencia: violencia doméstica, maltrato y abuso infantil, prostitución infantojuvenil, niños, ancianos. También se refiere al momento en que el victimario se transforma en víctima y a la asistencia que se debe dispensar a las víctimas.
Culmina el texto con un aporte significativo: la autopsia psicológica -de la que diseña un protocolo-, herramienta útil para investigar retrospectivamente las características de la personalidad y las condiciones que en vida tuvo un individuo, teniendo como objetivo acercarse a la comprensión de las circunstancias de su muerte. Ello se convierte en un instrumento esencial para la reconstrucción de los rasgos más sobresalientes de la vida de un individuo para intentar obtener una comprensión psicológica acerca de quién era, el por qué de algunas situaciones que se presentaron en su vida y principalmente, qué papel jugaron sus rasgos de personalidad en las circunstancias que rodearon su muerte.
 

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