SUMARIO

ARTICULOS ORIGINALES

OBESIDAD, BYPASS GASTRICO Y DERECHO A LA SALUD

Dr. Julio Cámera*

Dra. Cynthia Urroz **

Resumen

A pesar de que la Organización de las Naciones Unidas ha reconocido desde hace tiempo a la obesidad como una enfermedad y hasta la ha declarado como la epidemia más importante del siglo XXI, en nuestro país, aún no es considerada como una patología por parte del Ministerio de Salud de la Nación. Con ello, no se halla incorporada dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO) ni es cubierta por la medicina prepaga, todo esto a pesar de que desde la última reforma constitucional el derecho a la salud se ha incorporado en forma explícita. La vía judicial se ha mostrado como un camino alternativo eficaz para conseguir que las obras sociales y las prepagas se hagan cargo de los gastos, que el tratamiento de la obesidad y fundamentalmente el tratamiento quirúrgico (cirugía bariátrica) requieren. En el presente trabajo, se pasa revista a aspectos generales relacionados con el diagnóstico y el tratamiento de la obesidad y se analizan los criterios aplicados en tres fallos, en los que se hizo lugar a las demandas presentadas por pacientes para conseguir la cobertura médica necesaria.

Palabras claves: obesidad – cirugía bariátrica - jurisprudencia.

El problema de la obesidad

Según una definición dada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1997, la obesidad es una enfermedad caracterizada por el aumento de la grasa corporal, que en la mayoría de los casos se acompaña de aumento de peso y cuya magnitud y distribución condicionan la salud del individuo. Asimismo, se ha reconocido a la obesidad como una enfermedad que acarrea el desarrollo de otras patologías asociadas tales como la hipertensión arterial, diabetes, car-diopatías crónicas, etc. Según la misma OMS, esta patología seguirá aumentando notablemente su incidencia en el presente siglo, a tal punto que la ha sindicado como la epidemia del siglo XXI, principalmente por la adopción de modos de vida y dietas poco saludables, aunque en su desarrollo participan tanto factores ambientales, como hereditarios, orgánicos y psicológicos. Según algunas estadísticas en nuestro país podría existir hasta un 8% de la población con problemas de obesidad mórbida y hasta un 50% con problemas de sobrepeso.

Aspectos generales de la obesidad

Puede resultar confuso definir adecuadamente cuándo un cuadro corresponde a sobrepeso, obesidad, obesidad mórbida, etc. No obstante esto, el criterio más extendido suele utilizar el índice de masa corporal (IMC) obtenido al dividir el peso del individuo por el cuadrado de su estatura. El IMC normal es menor de 25. Cifras entre 30 y 35, indican obesidad; índices entre 35 y 40 se consideran obesidad severa y lo que están por encima de 40 se evalúan como hiperobesidad u obesidad mórbida (ver tabla pág. 2).

Dentro del complejo marco terapéutico existen para esta patología alternativas quirúrgicas. Desde 1954 comenzaron a desarrollarse, con diferentes técnicas que se conocen genéricamente como Cirugía Bariátrica. En la actualidad, ya no se las considera como técnicas de tipo experimental ni como pertenecientes al grupo de las cirugías estéticas. Por el contrario, constituyen una clara indicación terapéutica dentro del arsenal de la cirugía gastroenterológica.

Tipos de operaciones

Básicamente existen tres tipos de procedimientos:

1. Colocación de balón intragástrico.

2. Banding o banda gástrica.

3. Bypass gástrico con diferentes técnicas que básicamente consisten en crear un neoestómago pequeño y con derivación al yeyuno. A la cual pueden agregarse, en la actualidad el puente o derivación biliopancreática.

Indicaciones

Se indican las intervenciones antes mencionadas para:

- Obesidad mórbida primaria, es decir que no sea secundaria a otras patologías tales como: hipotiroidismo, síndrome de Cushing, tratamiento con corticoesteroides, etc.

- Obesidad mórbida que no responde a intentos serios de descenso de peso por otros medios.

- Índice de masa corporal (IMC) superior a 40.

- IMC superior a 30 que no logra mantener dicho peso.

- Aparición de enfermedades secundarias propias de la obesidad como la diabetes, el infarto agudo de miocardio, insuficiencia cardíaca o respiratoria, hipertensión arterial, reflujo gastroesofágico, daño osteo-articular, trastornos en la movilización, etc.

- Se las recomienda para personas entre los 15 y 65 años de edad.

Jurisprudencia

No obstante lo anteriormente detallado a modo de recordatorio, es importante destacar que en nuestro país, el Ministerio de Salud de la Nación no considera a la obesidad como una patología y por ende, no se halla incluida dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO), motivo por el cual su terapéutica no está cubierta por las obras sociales y los planes de medicina prepaga. Desde hace algunos años, y últimamente con mayor frecuencia aún, se vienen sucediendo diferentes fallos en los que se hace lugar a recursos judiciales en los cuales se obliga a las obras sociales y a la medicina prepaga a cubrir los gastos de la cirugía bariátrica. El más reciente fue emitido el 31 de mayo de 2006, por el juez José Luis Javier Tresguerras, integrante del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 2, en la causa caratulada “Terrizazo María Inés contra Dirección General de Bienestar del personal de la Fuerza Aérea sobre amparo”.

Entre algunas de las consideraciones que se hacen en dicho fallo, cabe destacar que la “Cirugía bariátrica -cabe ponderarlo de modo particular- es considerada actualmente como un método seguro y sumamente efectivo para el tratamiento del sobrepeso de difícil control. No se trata de cirugía plástica, pertenece al campo de la cirugía gastroenterológica”. Posteriormente, con respecto al hecho de que la mencionada obra social no ofrece cobertura para dichas prácticas sostiene que de ser así “se encuentra seriamente involucrado el derecho a la salud (…) derecho éste que posee jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, CN)”, ya que en el caso de esta paciente, la obesidad que padece “se trata de una enfermedad y que por serlo, debe ser tratada de la mejor forma posible para alcanzar la plenitud del derecho a gozar de la salud”; no se trata de una intervención con criterio estético “sino con el fin de evitar en la paciente la aparición de dificultades tan serias como la restricción del movimiento, obstrucción de las vías respiratorias, riesgo de muerte súbita…”. Con respecto a las cuestiones económicas probablemente involu-cradas en el no reconocimiento de estos procedimientos por parte de las obras sociales; el fallo señala que “la política de excluir ciertos tratamientos o terapias de los planes de las obras sociales reposa, muchas veces, en condiciones económicas únicamente” no obstante “en un cálculo puramente económico, resulta más dispendioso para una obra social tratar médicamente el haz de complicaciones que presenta la obesidad mórbida, que afrontar, de una sola vez, la cura definitiva del mal”. En base a todo ello, resuelve dar lugar a la acción presentada por la demandante y “ordenar a la Fuerza Aérea Argentina –DIBPFA- a afrontar las costas de una cirugía bariátrica (…) o en su defecto, solvente otro procedimiento idóneo”.

Con argumentos parecidos y en la misma línea de razonamiento, puede destacarse otro fallo emitido en diciembre de 2005, por parte de la titular del Juzgado Federal Nº 2 de Mendoza, Olga Arrabal de Canals en la causa “Ortiz, Lidia Miriam B.c/ OSPEDYC p/ Sumarísimo” en la cual se solicita un recurso de amparo contra la obra social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles para que ésta otorgue cobertura integral para una operación de Bypass gástrico que la paciente debe realizarse a raíz del padecimiento de una obesidad mórbida grado III. Tras destacarse que la paciente presenta un exceso de peso de 60 kilos con un IMC de 45, que la coloca padeciendo una obesidad mórbida de grado III y con un alto riesgo para su vida, sostiene que se halla “en juego la subsistencia de un derecho social como el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de jerarquía constitucional - art. 75, inc. 22,” posteriormente agrega que: “Hasta la reforma de la CN de 1994, no existía texto alguno de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el derecho a la salud. Con el otorgamiento de tal jerarquía al PIDESC*** se ha modificado el panorama legal en cuestión, el que, en el art. 12 se señala que los estados partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Por su parte, la ley 23.660 de Obras Sociales y la ley 23.661 que instituye el Sistema Nacional de Salud, procuran el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica; sistema en el que las obras sociales tienen participación en la gestión directa de los servicios asistenciales para hacer efectivo el derecho a la salud de sus afiliados por imperativo legal y convencional”, finalmente por todo ello resuelve: “ordenar a OSPEDYC a que cubra en forma total e integral la intervención quirúrgica a que debe someterse la amparista, arbitrando en el plazo de 30 días, las medidas necesarias tendientes a cumplir las obligaciones que tiene a su cargo de asistencia, hospitalización, intervención quirúrgica, pago de medicamentos y todo lo necesario para la atención de la Sra. Lidia Miriam Beatriz Ortiz, según lo solicita su médico tratante”.

Finalmente y dando un paso más adelante en esta línea argumental, cabe mencionar el antecedente del caso del Sr. Ricardo Tondo, que pesaba 150 kilos y consiguió por vía judicial que OSDE, su empresa de medicina prepaga, no sólo tuviera que cubrir los gastos de la cirugía de bandeo gástrico, sino también de las cirugías plásticas necesarias para corregir las secuelas que el marcado descenso de peso había dejado en el paciente. Así, el paciente se sometió a un total de ocho operaciones más en las que se trató el delantal del abdomen y correcciones de flaccidez de tejidos en brazos, abdomen, piernas y pecto-rales.

Discusión

No caben dudas que la obesidad, por lo menos a partir de cierto grado, constituye una patología y de las más serias, debido a la gran cantidad de complicaciones que acarrea durante su evolución. Como ya fuera dicho, se trata de un cuadro crónico y poli-génico que la misma ONU ha definido como la “epidemia del siglo XXI”. Nuestro país presenta estadísticas que afirman que hasta el 50% de la población podría presentar algún tipo de problema de sobrepeso, fenómeno al cual no escapan ni siquiera los niños. Dentro de este panorama, que aún no haya sido considerada por parte del Ministerio de Salud como una patología y por ende excluida del PMO impide el acceso a una adecuada terapéutica a una gran parte de la población que carece de los recursos necesarios propios para ello. No obstante, la vía judicial, se ha constituido en la forma más habitual para poder acceder a este tipo de asistencia, tanto a partir de las obras sociales como de la medicina pre-paga. Esto se basa en la existencia de un derecho constitucional a la salud, incorporado explícitamente a partir de la reforma constitucional de 1994 en el art. 72 inc. 25, sindicado a través de diferentes tratados internacionales y de cierta legislación interna en el mismo sentido como la ley de Obras Sociales.

Existen en la actualidad varios proyectos de ley esperando su tratamiento en el Congreso de la Nación que contemplan diferentes aspectos relacionados con la obesidad en líneas generales, todos coinciden en considerarla como una enfermedad, por lo que su tratamiento debe ser cubierto íntegramente por las obras sociales, la medicina prepaga y la medicina pública. Algunos contemplan la ejecución de planes preventivos y de campañas de difusión adecuadas acerca de los graves trastornos que esta patología acarrea secundariamente. No obstante, dado que los tiempos parlamentarios pueden ser muy prolongados, parece necesaria la inmediata incorporación de la cirugía bariátrica dentro del PMO, para poder solucionar el problema de gran cantidad de estos pacientes que actualmente se hallan sin cobertura para su principal patología.

BIBLIOGRAFIA

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- Fallo: Juzgado Federal Nº 2 de Mendoza, Causa “Ortiz, Lidia Miriam B. c/OSPEDYC p/Sumarísimo” en Diario Judicial:

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* Médico Cirujano, Legista de la Policía Científica en Función Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

** Médica Radióloga del hosptial de Niños Ricardo Gutierrez, Ciudad de Buenos Aires.

***Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Las ilustraciones corresponden a obras del pintor Fernando Botero: El estudio  (1990);  Niña comiendo helado (1999); Hombre con perro (1989).

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TEMAS CENTRALes

LOS NIÑOS Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Sugerencias de procedimiento ante la emergencia y la urgencia en pediatría

Dra. Marta Angélica Silva*

 Dra. Déborah Reichbach **

Introducción

Todos los niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos fundamentales inherentes a su condición de personas, pero hay situaciones en las que al haber riesgo de vida se deben tener pautas claras de procedimientos.

La Ley 114 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que son complementarios de los reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los tratados internaciones en los que el Estado Argentino sea parte y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Esta ley fue sancionada el 3 de diciembre de 1998, promulgada de hecho el 4 de enero de 1999 y publicada en el Boletín Oficial Nº 624 del 3 de febrero de 1999. Desde su entrada en vigencia, la Ley 114 establece en su artículo 9 que “toda referencia de cualquier índole a las personas que constituyen el ámbito de aplicación subjetiva de la presente ley debe hacerse con las palabras niñas, niños, adolescentes. La denominación menores de edad se utiliza exclusivamente cuando razones técnicas insalvables así lo justifiquen”.

Objetivos

Los objetivos de este trabajo son generar cambios de actitudes ante situaciones críticas y aportar suficiente información para evitar la judicialización innecesaria de las niñas, niños y adolescentes, antes llamados menores de edad.

Desarrollo

Existen situaciones en las cuales llega a la guardia de un hospital o centro de salud un niño, niña o adolescente sin la compañía de sus padres o encargados de su cuidado; esto motiva inquietud entre el plantel profesional cuando se deben poner en práctica medidas terapéuticas para las cuales se requiere del consentimiento informado.

Se ha definido al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, en forma adecuada a su entendimiento y nivel cultural, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La información suministrada deberá hacer referencia a los beneficios, efectos adversos y complicaciones esperables.

Como antecedentes en nuestra legislación referidos a la obligación de informar debemos citar como ejemplos a la Ley 24.193 sobre Trasplantes de Órganos, que en su art. 13 expresa taxativamente las formas que se deben cumplir para la obtención del consentimiento entre dador y receptor de órganos; la Ley 23.798 de Lucha contra el Sida que con su decreto reglamentario 1244/91 establece las bases para la detección de la enfermedad y la obligación de la obtención del consentimiento. Otras normas como la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 114 de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes y en general la legislación provincial (Ej. Decreto/Ley 504 de la provincia de La Pampa sobre Ejercicio de la Medicina, Ley 3076 de la provincia de Río Negro de Declaración de los Derechos del paciente, la Ley 3338 de la provincia de Río Negro sobre Normas y Reglamentación para el Ejercicio de las profesiones de la salud y sus actividades de apoyo, la Ley 6952 de la provincia de Tucumán sobre derechos del paciente), destacan la importancia de la información previa a un tratamiento médico y en muchos casos se refieren a la necesidad de obtener el consentimiento informado previo al tratamiento médico indicado.

El consentimiento informado comprende reglas jurídicas que determinan conductas para los médicos en su interacción con los pacientes; y reglas éticas que tienen sus raíces en la autonomía de la voluntad, que asegura al paciente el derecho a la autodeterminación cuando deba tomarse una decisión médica a su respecto.

Las contradicciones y dificultades aparecen cuando un paciente en plenitud de sus facultades mentales se niega a recibir tratamiento médico o a someterse a intervenciones quirúrgicas consideradas necesarias. Se acepta que un paciente pueda rechazar un procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o cierto beneficio razonable para su estado físico, pero surge el dilema cuando hay un verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse. La autonomía de voluntad del paciente se contrapone en este caso con el deber del médico de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar la salud de aquel y más cuando en situaciones extremas, debe asu-mirse una posición en cuanto a quién tiene derecho a tomar la decisión final: el médico o el paciente.

Se entiende que el consentimiento informado es la declaración de voluntad de un sujeto capaz y libre con respecto a la propuesta del médico acerca de la aplicación de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, si no mediara una situación de urgencia.

Se ha aceptado que en cuanto a la celebración del contrato médico rigen las normas del Código Civil sobre la capacidad, por tratarse de un acto jurídico propiamente dicho; en cambio, el consentimiento del paciente por su carácter no negocial es una manifestación de la voluntad para la cual es suficiente el discernimiento, que de acuerdo al art. 921 del Código Civil se adquiere a los 14 años. Los menores de 14 años son considerados menores impúberes con incapacidad absoluta y requieren de sus representantes legales (padres o tutores). Los menores adultos (entre 14 y 21 años) tienen incapacidad relativa que desaparece o disminuye cuando se emancipan.

En este sentido, algunos autores distinguen entre capacidad y competencia:

- Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos, por eso y por razones de seguridad jurídica, generalmente las leyes establecen una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad.

- Competencia es un concepto perteneciente al área del ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar.

La noción de consentimiento informado está unida a la noción de discernimiento y, consecuentemente, a la de competencia.

Debe tenerse en cuenta a los menores, por lo menos a los menores adultos, u a otras personas relativamente incapaces desde el punto de vista legal, ya que pueden y deben considerarse capaces de aceptar y consentir por sí mismos ciertos tratamientos, fundamentalmente los referidos a cuestiones que su pudor o temor impide -y que ellos expresamente prohiben- que le sean revelados a sus progenitores, curadores o asistentes, en atención a la índole de la dolencia (por ejemplo, enfermedades venéreas, adicciones, etc.) cuando ellos comprenden perfectamente todo lo relativo a los alcances de la práctica propuesta y que la sola mención de la necesidad de otra autorización impediría tratar. Debe siempre informarse, al considerado jurídicamente incapaz, cuando éste tenga suficiente juicio y voluntad para consentir el procedimiento.

También debe considerarse la situación especial del consentimiento del paciente en situaciones de emergencia, en donde haya peligro de vida, en las que el médico debe actuar según su criterio, encuadrado en el “estado de necesidad”, previsto en la legislación vigente. Esto está presente en el art.34 inc.3 del Código Penal: “el que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño”.

El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor en una situación no provocada de conflicto externo.

Los requisitos a saber son:

1. Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere del conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.

2. Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana o natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológicas. Ejemplo: el hambre da lugar al hurto famélico.

3. El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier momento.

4. El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser evitable el mal causado no sería necesario.

5. El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una cuanti-ficación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.

El art. 19 inc. 3º de la Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, releva expresamente al profesional de obtener el consentimiento informado de su paciente cuando media una situación de urgencia, al disponer que debe: “Respetar la voluntad del paciente (…) salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones…”.

Debe tenerse también en cuenta que el consentimiento informado es un proceso no un acto médico, por lo cual existen posibilidades de poder realizarlo mientras se procede a actuar en la urgencia o emergencia.

Qué hacer ante la emergencia

Se considera que el médico puede actuar sin el consentimiento informado del paciente cuando las circunstancias extremas del caso así lo justifiquen. La emergencia desplaza la necesidad del consentimiento informado, por cuanto generalmente involucra cuestiones de vida o muerte.

Las situaciones de urgencia justifican que se dé preeminencia al valor vida por sobre el valor libertad de poder elegir un tratamiento, pues aquel es requisito para que pueda existir este último. Por ello, como regla general, ante tal urgencia un médico puede proceder al tratamiento sin autorización del paciente, considerándose que el consentimiento está implícito. Esta regla se funda en que si -ante la urgencia y de poder prestarlo- las personas razonables darían el permiso, se presume que, bajo las mismas circunstancias, el paciente en particular habría consentido.

En relación a lo estrictamente médico, la atención deberá ser inmediata, no dilatándose en procura de obtener el consentimiento al procedimiento a efectuar. Podemos citar algunas situaciones de emergencia, sólo a manera de ejemplo, en las cuales se debe actuar con premura: fractura expuesta de un miembro con hemorragia por lesión vascular; traumatismo penetrante de abdomen con rotura visceral; crisis asmática severa con hipoxemia refractaria. Ante esta emergencia lo que prima es la vida del paciente, con lo cual la emergencia desplaza la necesidad del consentimiento.

Cuando una niña, niño o adolescente que están solos requieren una intervención urgente que impide esperar la llegada del adulto responsable para prestar el consentimiento ya que existe riego de vida, los profesionales amparados en el estado de necesidad y el concepto de la Ley 114 que en su art. 8º (garantía de prioridad) establecen que los niños, niñas y adolescentes tienen prioridad en la protección y auxilio cualquiera sea la circunstancia, deberán brindar la atención necesaria y paralelamente realizar la intervención policial por medio de la cual se notifica al Juzgado de turno. El juez se encargará de tomar los recaudos necesarios para poner en resguardo al niño, niña o adolescente en relación a la toma de decisiones, ya sean vinculadas al tratamiento o para que el juez represente al niño mientras se ubique a los padres y/o adultos responsables.

Si hubiere documentación que acredite la identidad del paciente, la policía se ocupará de notificar a sus padres, caso contrario, procederá a la toma de huellas dactilares para su posterior notificación.

Cuando la situación de salud del niño, niña o adolescente lo permitiere, se deberán brindar los cuidados necesarios sin realizar ningún procedimiento medicamentoso y/o invasivo mientras se trata de ubicar a la familia, caso contrario se realizará la intervención policial correspondiente para dar notificación al juez. En la urgencia, el manejo de los tiempos es otro, más allá de que en ocasiones estos puedan modificarse rápidamente. Cabe recalcar la importancia del registro que debe realizarse de toda la actuación médica en los respectivos libros de guardia, y la confección detallada de la historia clínica que debe reflejar temporalmente el accionar médico y fundamentar paso a paso las decisiones terapéuticas tomadas.

La intervención del juez

En situaciones de emergencia y de urgencia, se puede realizar la notificación al juez por medio de la policía o directamente se puede averiguar cuál es el juzgado de turno, en Tribunales y anoticiar directamente al juez acerca de la situación imperante. Cada juzgado tiene las opciones de decidir acorde al caso, los tiempos a tomar, por ejemplo, en el caso que deba ubicarse a los padres, cuánto esperar, si se puede esperar, si se procede a la publicación del edicto en relación a la búsqueda de personas, que sale en los medios públicos.

El juez de Menores actúa:

a) en el caso de que el menor aparezca como acusado de un delito,

b) en el caso de que el menor sea víctima de un delito, y

c) en el caso de desamparo frente a situaciones de abandono.

Siempre que ocurra alguna situación en la que un menor esté involucrado dentro de estas circunstancias, debe realizarse la intervención correspondiente al Ministerio Público, ya que cualquier acto carecerá de valor y será nulo si no se hiciera de esa manera. Esto concuerda con el Código Civil en sus artículos  126 a 139.

Se debe resaltar que en la emergencia no se solicita autorización del juez para actuar; sólo se le anoticia o notifica sobre el procedimiento o conducta médica necesaria a adoptar sobre un menor. Y que en la urgencia tampoco se solicita estrictamente una autorización. En este caso, el tutor designado por el juez a tal efecto, acepta o no (otorga consentimiento) que se lleve a cabo la indicación y/o práctica médica, siendo obviamente responsable de las consecuencias emanadas de su decisión en caso de negativa injustificada.

En el caso de que los padres del menor no se acercaran o no sean ubicables razonablemente (ausencia justificada), o en caso en que indefectiblemente no fueran encontrados en tiempo y forma acordes con lo que el juez indique, se nombrará un tutor, que es aquel que estará a cargo del menor y ejercerá la Patria Potestad, es decir, tomará las decisiones que correspondieren. Este tutor será nombrado por el juez intervi-niente en la causa y ejercerá su cargo hasta que éste se lo indique lo contrario.

Lo que antecede es aplicable a la Ciudad de Buenos Aires. En el caso de situarnos en un centro de salud y/o hospital de la provincia de Buenos Aires, se procederá de igual manera.

Conclusiones

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989, marcando un hito histórico fundamental en la defensa de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.

Su articulado incorpora los aspectos ya contenidos en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, los amplía y, a su vez, va más allá de dicha declaración en cuanto los hace jurídicamente responsables de sus acciones respecto de los niños a los estados que la ratifican. El Congreso Argentino ratificó la Convención de los Derechos del Niño el 27 de septiembre de 1990 y la promulga el 16 de octubre de 1990, instituyéndola como Ley Nacional 23.849 y en agosto de 1994, la Convención Constituyente la incorporó al artículo 75 de la nueva Constitución de la Nación Argentina.

A partir de aquí se refuerza la idea de que los niños, niñas y adolescentes tienen derechos y deben ser respetados como tales. El derecho a la salud, el derecho a una atención correcta, en tiempo y forma, con todos los deberes que emanan de la atención del niño, niña y adolescente hospitalizado y en atención ambulatoria. Debe quedar muy claro que se otorga privilegio a que el bien tutelado es la vida, más allá de todas las formalidades que existieran y que deben tenerse en cuenta a la hora de solicitar los consentimientos que surgieran, apoyándose en la Justicia, realizando las denuncias en los estamentos que correspondan y siempre teniendo en cuenta que el interés superior es el del niño, niña y adolescente.

El refuerzo conceptual consiste en tener presente que el juez no interviene en las decisiones médicas autorizando o rechazando procedimientos, indicaciones o prácticas, sino que recoge la noticia o notificación médica de la situación y condición particular en que se encuentra un sujeto en cuestión: un niño o adolescente que está solo y requiere asistencia médica.

“Años atrás no respetar los derechos de los niños era aberrante, hoy, además, es inconstitucional”

Bibliografía

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- Appelbaum, PS, Lidz, CW, Meisel, A. Informed Consent. Legal Theory and Clinical Practice, Nueva York 1987, ps. 67/69.

* Docente Adscripta Medicina Legal UBA. Médica Pediatra hospital Zubizarreta GCBA.

** Médica pediatra. Miembro del Comité de Pediatría Social de la Sociedad Argentina de Pediatría (SAP).

Imagen: El niño enfermo (1886). De Francisco Arturo Michelena Castillo.  

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TEXTOS BREVES

PERITOS MEDICOS, BREVES REFLEXIONES 

Todo peritaje médico encierra una opinión y por lo tanto es discutible. La tarea pericial es una cuestión sumamente difícil y delicada; exige una amplia y serena actitud de permanente estudio y reflexión

Dr. Oscar a. Lossetti *

Los médicos forenses de la Justicia Nacional y los profesionales médicos peritos propuestos por las partes, comparten la esencia de ser especialistas en Medicina Legal y la responsabilidad que les impone su labor pericial de intervenir, entre otros particulares, en situaciones de praxis médica. Ambos son peritos médicos.

Según el pensamiento de Soler y de Núñez, los peritos son terceros ajenos al objeto del juicio, y deben emitir su opinión por medio de un informe en el que han volcado sus especiales conocimientos científicos y técnicos al respecto. En efecto, lo que define a cualquier perito es su bagaje de conocimientos específicos sobre el tema y así lo señalan claramente los artículos 253 del Código Procesal Penal de la Nación y el artículo 457 del Código de Procedimientos Civil.

Los médicos forenses son peritos oficiales y revisten el carácter de funcionarios del Poder Judicial.

Las partes  -querellante y demandada- pueden proponer a su costo sus propios peritos, siendo el juez en definitiva quien acepta su designación luego de haberse cumplido los requisitos legales a tal fin (título habilitante, hallarse inscripto en los registros oficiales, aceptación del cargo, etc.).

Debe tenerse presente también que -fuera de la incapacidad e incompatibilidad- sobre cualquier perito recaen causales de excusación y de recusación, que son las mismas que las consignadas para los jueces en los artículos 55 y 58 del Código Procesal  Penal de la Nación.

La tarea pericial en medicina forense en general es una cuestión sumamente difícil y delicada; exige una amplia y serena actitud de permanente estudio y reflexión. En el caso de praxis médica en particular, debe añadirse como elemento distintivo que, cuando no se trata de groseros errores o fallas inadmisibles, se transita por un terreno donde se analiza el proceder médico como hecho humano de una ciencia fáctica, donde intervienen circunstancias de tiempo, modo y lugar; y por lo tanto dicho hecho no es regido por la infalibilidad de las leyes y principios propios de las ciencias exactas. La medicina no es dogmática ni dueña de verdades absolutas.

De ninguna manera este pensamiento tiende a impulsar el simplismo peligroso que presupondría que el médico debe entonces ser siempre eximido. Resulta evidente que una correcta praxis es aquella que contempla lo indicado habitualmente, lo prudente, lo contenido en la lex artis para el caso que se trata. Cuando nos hallamos frente a situaciones complejas, tienen lugar los ateneos de la especialidad e in-terdisciplinarios. El decidir una conducta médica sobre otras, siendo todas científicamente válidas, no debe implicar una mala praxis aunque se fracase con la elegida. Deben ser respetadas las diferentes posturas médicas cuando tienen sustento científico, aceptación académica y convalidación en situaciones prácticas de analogía.

Entiendo que estos considerandos deben ser extensivos a la práctica forense en general y a la opinión pericial en particular, máxime en cuestiones de praxis médica. Dentro de un cauce de lógica y sana racionalidad, se comprende que todo peritaje médico encierra una opinión y por lo tanto, al ser materia opinable es discutible; no debiendo por qué opiniones contrapuestas, entrañar obligadamente alguna de ellas el hecho de un falso testimonio (artículo 275 del Código Penal).

El falso testimonio del perito es un delito doloso y no admitiría conductas culposas. Se tiene plena conciencia de lo falso y de lo verdadero y como acto voluntario, en forma deliberada se lo afirma o se lo oculta respectivamente. Puede ser espontáneo o por cohecho. La coacción y el error eliminan el dolo. Al respecto, es útil destacar tres con-siderandos extractados de Código Penal comentado; A-Z Editora; Buenos Aires 1996, de David Dayenoff:

a) “la conducta punible es la de afirmar una falsedad o negar o callar la verdad en todo o en parte. Como resulta evidente, la falsedad del testimonio debe ser tanto objetiva como subjetiva (quien incurre en ella debe tener conciencia de la falsedad de sus dichos)” (página 711).

b) “respecto del testimonio del perito, sus conclusiones erróneas no constituyen falso testimonio. Tampoco lo es su desacuerdo con otras conclusiones periciales”, página 713.

c) “no constituyen falso testimonio las declaraciones equivocadas de los peritos ni la contradicción a otros peritajes”, página 714.   

Debe recordarse que el juez es el “perito de los peritos” y que los dictámenes periciales no lo obligan, pudiendo requerir y disponer todos los que  considere convenientes y necesarios; aunque la opinión pericial médica tiene un papel de suma trascendencia para el juez que debe valorar una cuestión de praxis médica.

Los peritos médicos tanto oficiales como de parte, deben poseer ciertas condiciones y considerar ciertos elementos que integrarían una terna de aspectos:

1) Aspectos profesionales: las condiciones técnico-científicas definen la idoneidad profesional. La especialización en Medicina Legal es ineludible, como así también debería serlo el poseer la especialidad médica sobre los aspectos en que se emitirá opinión en un caso de praxis médica. Ambas especialidades deben estar íntimamente integradas en el perito que actúe en praxis médica, para elaborar un dictamen sólido y fundamentado no sólo con un marco teórico, sino también agregando la experiencia de su habilidad práctica en dicha especialidad.

Esta orientación, entiendo, es la que debe prevalecer en sedes tribunalicias. Muchos magistrados y funcionarios del Ministerio Público Fiscal  están comenzando a requerir en praxis médica, la conformación de juntas médicas integradas por peritos con las especialidades que tuvieron lugar en la atención del paciente, según lo asentado en la historia clínica y de acuerdo a la complejidad del caso. De no ser así, debería alertarse al Tribunal de la conveniencia de esta modalidad y aconsejable práctica.

2) Aspectos legales: la responsabilidad profesional de los peritos en su labor, está explicitada, entre otros textos jurídicos, en los códigos de fondo (artículo 275 del Código Penal) y de forma (artículos 253 al 267 del Código Procesal Penal).

3) Aspectos éticos: la actividad pericial debe realizarse con objetividad, imparcialidad, independencia y honestidad. La conducta entre los pares de una Junta Médica debe estar signada por el respeto ante las opiniones discrepantes, las cuales de asumir posiciones francamente encontradas canalizarán, previo debate, sus diferencias en informes separados, evitando caer en expresiones irrespetuosas hacia las consideraciones personales del colega.

Por otra parte, más que carente de ética, resulta un proceder propio de mediocres  “hacer la pericia de la pericia”, situación en la cual alguien escasamente dotado, sólo es capaz de elaborar pobres conclusiones periciales y, por ello se dedica a basar su “peritaje” en la denostación de la pericia ajena, habitualmente mezclando sus conceptos con agravios al colega; hecho que por otra parte no aclara nada al juez que debe valorar el caso. Esta conducta no tiene relación con lo estipulado en el 2° párrafo del art. 262 del Código Procesal Penal, donde el juez podrá nombrar nuevos peritos para que examinen e informen sobre el mérito de dictámenes periciales discrepantes.

Para finalizar, transcribo el primer punto del Decálogo médico-legal del Prof. Nerio Rojas: “El perito debe actuar con la ciencia del médico, la veracidad del testigo y la ecuanimidad del juez”.

Bibliografía y lecturas

- Código Civil Argentino.

- Código Penal Argentino.

- Código Procesal Civil y Comercial Argentino.

- Código Procesal Penal Argentino.

- Dayenoff, D. Código Penal Comentado; A-Z Editora; Buenos Aires 1996.

- Núñez, R. Tratado de Derecho Penal, Editorial Lerner, Córdoba 1978.

- Patitó J, Lossetti O, Trezza F, Guzmán C y col. Tratado de Medicina Legal y elementos de Patología Forense. Ed. Quórum, Buenos Aires 2003.

- Rojas, N. Medicina Legal. Ed. El Ateneo, Buenos Aires 1968.

- Soler, S. Tratado de Derecho Penal Argentino. Ed. TEA, Buenos Aires 1988.

1 Médico Forense de la Justicia Nacional. Docente Asociado Cátedra Medicina Legal Facultad de Medicina (UBA). Profesor Asociado Permanente Medicina Legal Fac. Medicina (Universidad Abierta Interamericana).