SUMARIO

ARTÍCULO ORIGINAL

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Dra. Débora Reichbach, médica pediatra. Miembro del Comité de Pediatría Social de la Sociedad Argentina de Pediatría

Dra. Marta Angélica Silva, médica pediatra del hospital Zubizarreta. Médica Legista. Docente adscripta de la cátedra de Medicina Legal y Deontología Médica (UBA)

Introducción

Los delitos sexuales, hoy llamados delitos contra la integridad sexual, cometidos contra un niño, niña y/o adolescente generan dudas concretas sobre cómo proceder entre los profesionales de la salud que los asisten en una guardia, ya sea de una institución pública o privada. Entre las cuestiones que preo-cupan al equipo de salud surge, la incertidumbre respecto del deber o no, de denunciar el delito.

Objetivos

Es nuestro objetivo hacer una actualización del tema debido a las modificaciones efectuadas en nuestro Código Penal con respecto a estos delitos, y llevar claridad a los profesionales de la salud sobre la forma de actuar ante estas situaciones.

Desarrollo

El nuevo encuadramiento con que la Lley 25.0871 conceptualiza el Título III del Código Penal Argentino, tiene como base que el bien jurídico tutelado, a partir de esta reforma, es la integridad sexual de las personas. Dicha ley introdujo novedades e importantes cambios que modificaron delitos y derogaron otros que ya habían sido cuestionados por la doctrina penal contemporánea; además, la ley incorporó nuevas figuras que no aparecían registradas entre los antecedentes de nuestra codificación penal.

Podría decirse que esta reforma ha significado cierto avance en materia de delitos sexuales, principalmente porque su contenido responde a las exigencias de un derecho penal propio, que es un estado de derecho, consecuente con la reforma constitucional de 1994. La ley en cuestión está orientada hacia un Estado protector de las libertades individuales, entre las cuales se inserta la de la libertad sexual.

El primer cambio trascendente es el cambio del título de “Delitos contra la honestidad” a “Delitos contra la integridad sexual de las personas”, es decir, un cambio radical en el bien jurídico tutelado. Así, se consagra que estos delitos afectan la integridad y la dignidad de las personas y no la honestidad, término que se refiere a valores anacrónicos. Desaparece así el concepto de honestidad como punto de referencia para delimitar el contenido y alcance de los distintos tipos delictivos previstos en esta sección del Código Penal. En realidad, quedan atrás las nociones de pudor, recato, reputación, buenas costumbres, castidad, honor del varón o de la familia, propios del hombre-varón.

Consecuentemente, con el cambio en la definición del bien jurídico tutelado, se eliminó toda referencia al mencionado concepto de honestidad y a lo largo de todo el articulado se reemplazó “abuso deshonesto” por “abuso sexual”; desapareció el concepto de mujer honesta en el estupro y se reemplazó “intenciones deshonestas” por “intención de menoscabar la integridad sexual”, en el rapto.

Asimismo, el cambio del bien jurídico debe interpretarse de modo tal que se excluyan las alusiones, interrogatorios y pruebas que pretendan indagar sobre la existencia o no de la llamada honestidad de las víctimas.

La nueva legislación incluye varios delitos sexuales de origen casuístico, con un ordenamiento nuevo, protegiendo la totalidad o integridad de la persona y sus derechos sexuales, su derecho individual a disponer de su persona y de su sexualidad.

De acuerdo al daño provocado, se puede hablar de:

1 - Abuso sexual.

2 - Abuso sexual calificado.

3 - Violación (acceso carnal por cualquier vía).

De las tres, la más grave es la violación, que abarca cualquier tipo de penetración, ya sea tanto el coito vaginal y anal como el sexo oral. La violación es un ataque al cuerpo, a la sexualidad, a la persona en su integridad, dignidad y libertad, más allá del género del que se trate. Las otras dos figuras abarcan diversos comportamientos, que van desde toqueteos, contacto con los ge-nitales, en el caso del abuso sexual, hasta conductas que configuran un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, cuando se trata del abuso sexual calificado. Este último delito contempla todos aquellos casos que no llegan a la penetración y en los cuales el abuso se prolonga en el tiempo o se realiza en determinadas circunstancias que impliquen esta situación de ultraje grave para la víctima, tales como utilizar otros instrumentos que no sean el órgano sexual masculino, obligar a masturbarse o masturbar al autor, someter a la realización de actos sexuales con animales, etc. Esta ampliación de las figuras penales (abuso sexual calificado y acceso carnal por cualquier vía) tiene su justificación en la comprobación de que los efectos físicos, psicológicos y sexuales sobre la víctima pueden ser los mismos, o aún más graves, en estos casos que en los del coito vaginal.

Las tres figuras tienen en común que son realizadas con “violencia, amenaza intimidación o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente”. La ley reconoce la existencia de agresiones sexuales cuando “se dan en el marco de relaciones de dependencia, de autoridad, o de poder”.

De acuerdo al concepto de los legisladores, el bien jurídico que se intenta proteger “es un aspecto de la libertad sexual entendida como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de su sexualidad”. Se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opción sexual. En relación a los menores que carecerían de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, los tipos penales se orientan a la preservación de las condiciones básicas para que puedan alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual. Aquí, el bien jurídico que se protege es la libertad sexual potencial, in fierie, es decir que de lo que se los protege fundamentalmente es del abuso que el sujeto activo realiza de una voluntad individual no desarrollada, incapaz aún de realizar con autonomía funciones de deliberación, decisión y asunción de responsabilidad por sus propias actuaciones en el campo sexual.

Los delitos contra la integridad sexual de las personas que aquí analizaremos están contemplados en los artículos 119, 120 y 130 de nuestro Código Penal.

El primer párrafo del artículo 119 contempla el abuso sexual simple, castigando “a quien abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare la violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción”.

En relación a la edad, vemos que de los 12 años que figuraban en el artículo antiguo, se elevó a 13. La ley penaliza a quienes realicen actos sexuales con menores de 16 años. Han dejado de configurar delitos, en comparación con la ley anterior, contactos sexuales en el marco de relaciones entre adolescentes.

En relación al uso de violencia, debe entenderse como tal el empleo de violencia material, esto es energía física aplicada por el autor sobre la víctima o en su contra, con el fin de anular o vencer su resistencia y con ello, abusar sexualmente. Existe efectivamente resistencia cuando la víctima se opone y exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. La resistencia deberá ser seria, esto es verdadera, no fingida. El cesar de la víctima en su accionar, ya sea por el agotamiento o temor que dicho acto inspira, no deberá, en ningún caso, entenderse como consentimiento. La sorpresa ha sido asimilada a la violencia tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

En relación al uso de amenazas, éste equivale a la intimidación mencionada en el antiguo texto. La intimidación es todo acto de violencia moral, idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone. Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, futuro y dependiente de la voluntad del autor, que podrá recaer sobre cualquier bien, persona o interés del sujeto pasivo. El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la víctima y le infunda un miedo que doblegue la resistencia.

Otro aspecto importante a tener en cuenta es en relación al verbo “aprovechándose”, que implicaría que no es suficiente para el encaje penal de la conducta, la sola situación de inferioridad o de vulnerabilidad (se refiere por ejemplo, a ciertas enfermedades mentales o de otras incapacidades), sino que es necesario que el autor se aproveche de esa situación. El nuevo texto de la ley nos habla entonces de que no toda relación con un enfermo mental o con un incapaz, por éste solo hecho, es punible; respetando así el derecho de los enajenados o incapaces a su propio trato sexual. Aprovecharse es sacar partido o utilizar ventajas propias de una situación de hecho, que en el caso concreto de este tipo penal es la inmadurez sexual de la víctima, sumada a la mayoría de edad del autor, a su situación preeminente o circunstancia equivalente.

Las últimas palabras del primer párrafo del artículo 119 dicen: “que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Así se desplaza la idea de “no haber podido ejercer suficiente resistencia” hacia la idea más cercana a las situaciones reales de agresiones sexuales, de no haber podido consentir libremente. Esto refleja mejor la realidad de muchas agresiones sexuales, donde no necesariamente hay fuerza física que deja marcas, sino un clima intimidatorio, abuso de poder o de confianza.

El segundo párrafo del artículo 119 prescribe un agravante para el abuso sexual simple, cuando por su duración o circunstancias de su realización hubiere configurado un “sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”. En el tercer párrafo, se incrementa la pena cuando por las circunstancias previstas para el abuso simple “hubiere acceso carnal por cualquier vía”. En el antiguo delito de violación, se hablaba de coito vaginal y anal, ampliándose en la nueva legislación a otros supuestos no contemplados.

La Ley 25.087 sustituyó la expresión “el que tuviere acceso carnal” por la de “cuando... hubiere acceso carnal”. Ese cambio legislativo determinó la aceptación de que el sujeto activo de violación puede ser tanto un hombre como una mujer. La nueva ley ya no castiga “al que tuviere acceso carnal” sino “cuando hubiera acceso carnal”. Una y otra fórmula difieren absolutamente porque la actual no más exige que el autor “tenga” ese acceso. Lo que ahora establece es que “hubiere acceso carnal” y lo hay tanto cuando hay, penetración vaginal como por otra vía, de la que será sujeto activo del delito un varón que cumpla un rol activo en el acto sexual o cuando el sujeto activo del delito desempeña un papel pasivo, como es el caso de la mujer que se hace penetrar sexualmente y el del varón homosexual que hace lo propio, aprovechándose de la edad de la víctima, también varón, o de hallarse ésta privada de razón o cuya voluntad se hubiere doblegado por el empleo de violencia o de forma compulsiva o mediante el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder .

La reforma del Código Penal permitió también, en cuanto a delitos sexuales, que los casos en los cuales las víctimas son obligadas a mantener sexo oral sean punibles; la ley anterior ignoraba la fellatio y sólo consideraba como un delito sexual al coito.

Antes de esta sanción, cuando una víctima denunciaba un abuso de este tipo no había una manera legal de tipificar el hecho y se producían grandes dilemas acordes a la interpretación que cada juez hacía de cada caso, generando una confusa situación en torno al abuso. Sin embargo, antes de la reforma algunos jueces en sus fallos, argumentaron que la fellatio es un delito, consiguiendo sentar jurisprudencia. En 1997 se procesó por violación a dos hombres que habían obligado a sus víctimas a practicarles sexo oral. Se argumentó en las resoluciones que “los coitos por vías anormales, como la boca, el oído u otros orificios naturales o abiertos artificialmente en el cuerpo” se encuadran en el acceso carnal al que alude el Código.

El artículo 119 establece agravantes en sus incisos:

a) “cuando resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima”.

b) cuando “El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda”.

El agravamiento por la calidad del sujeto activo de la violación alcanza ahora no sólo al sacerdote, como ocurría antes, sino a todo ministro de algún culto religioso reconocido o no por la Secretaría de Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de la Nación y desde que algunas religiones, admiten que las mujeres alcancen la dignidad ministerial, ya no quedan éstas conceptualmente excluidas. El autor debe haber tenido presente la ventaja que su posición le otorgaba en cuanto a las oportunidades para cometer el hecho y aprovecharse de esa situación.

En referencia al tutor, la ley les confiere el derecho para gobernar la persona y bienes del menor de edad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Al curador se lo define como a quien administra los bienes del mayor de edad declarado incapaz. En relación al encargado de la educación o guarda, la ley define al encargado de la educación como a quien tiene a su cargo la tarea de instruir o corregir al sujeto pasivo, formando su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga por tarea específica enseñar una materia; al encargado de la guarda lo definie como aquel que de modo regular debe cuidar a una persona por convención u oficio (ejemplo: director de hospital de enfermos mentales) o por una situación de hecho, atendiendo sus necesidades aunque no conviva con ella y se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad (ejemplo: acompañar a un menor en un largo viaje).

c) “El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio”, se agrava el delito cuando el autor, sabiéndose portador de una enfermedad de transmisión sexual (sífilis, herpes genital, hepatitis B, sida, etc.) lleva a cabo la acción típica, poniendo en peligro la salud de la víctima.

d) “El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas”. Se fundamenta en el estado de indefensión de la víctima, ya que no es lo mismo defenderse de un agresor que de varios agresores. El fundamento reside en el mayor peligro para la vida de la víctima. En cuanto al concepto de armas, debe entenderselas como todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del autor, esto incluye tanto las armas propias como las impropias.

e) “El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policia-les o de seguridad, en ocasión de sus funciones”, es decir mientras se encontraban cumpliendo algún acto o procedimiento dentro de su competencia funcional y territorial, el agravante tiene su motivo en la situación de preeminencia en que se encuentra el personal de seguridad respecto del civil. Incluye Gendarmería Nacional, Policía Federal y de las Provincias, Prefectura y Policía Aeronáutica.

f) “El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo”. Debería tenerse en cuenta si la denominada situación de convivencia es permanente,  meramente transitorias o circunstanciales.

Violación

La violación se define como el acceso carnal logrado en los casos en que medie fuerza o intimidación para vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo, o con persona que se encuentre físicamente imposibilitada para expresar su disenso o resistirse, o  quien, por ser menor de 13 años o carecer de discernimiento para ello, no posee la capacidad jurídica necesaria para consentir la relación sexual.

Se entiende por acceso carnal a la introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona con el propósito de realizar coito, sea natura (por vía vaginal), sea contra natura (por vía rectal) no siendo necesario para su consumación, que la penetración sea total o que se produzca la eyaculación. El sujeto activo sólo puede ser el hombre, porque es el único que puede penetrar con su miembro viril y el sujeto pasivo, tanto puede ser una mujer como otro hombre.

El delito de violación es, en todas sus formas, doloso. Existe dolo cuando existe intencionalidad.

Artículo 120: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare alguna de las acciones previstas en el párrafo 2 y 3 del artículo 119 con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de reclusión o prisión de seis a diez años, si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c) e) o f) del párrafo cuarto del artículo 119”.

El presente artículo en su nueva redacción deroga el delito de estupro y además, ha incorporado dos nuevas figuras delictivas que tienen una estrecha relación con el artículo anterior: sometimiento gravemente ultrajante para la víctima y el acceso carnal.

El estupro, delito que según el anterior artículo 120 cometía el varón que tuviera acceso carnal con una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15, ha sido sustituido por éste que tiene poco en común con aquél y del que puede ser, tanto sujeto activo como pasivo, un varón o una mujer. El concepto de estupro comprende conductas que giran sobre dos ejes:

- La seducción de la víctima menor de 16 años que debido a su inmadurez sexual presta consentimiento para el acto.

- La mayoría de edad del autor, que debe ser entendida como la mayoría de edad legal (21 años). Para otros autores la mayoría de edad del autor está referida a su relación con la edad del sujeto pasivo.

Queda claro que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado, resulta ineficaz debido a que la víctima por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción real del autor, no ha podido consentir de manera válida porque no ha podido comprender la significación del acto. El sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer, pero en el caso del acceso carnal sólo es el hombre. En ambos casos, el sujeto activo debe ser mayor de edad legal (21 años) y el sujeto pasivo debe ser hombre o mujer mayor de 13 años cumplidos y menor de 16 años (esto es que aún no los haya cumplido).

La seducción es entendida como engaño con maña y viveza, o como el conjunto de artificios y halagos desplegados por el seductor que hacen que la víctima, a raíz de su propia inexperiencia, ceda al acto sexual. Es un requisito implícito de la figura del estupro. No se presume iure et de iure sino que exige que el juez, para verificar si hubo aprovechamiento o no, investigue los medios de que se valió el autor en la realización de la conducta típica: por ejemplo, promesa de matrimonio, excitación del instinto, regalos, engaños, etc.

La responsabilidad de los

profesionales de la salud

Habiendo hecho un sintetizado análisis de la legislación vigente, quedan todavía por aclarar, aspectos médico legales concernientes a la capacidad de denunciar que les compete a los profesionales de la salud.

Debemos aclarar que las acciones penales, desde el punto de vista médico legal, se clasifican en acciones de instancia privada o de instancia pública dependiendo de esta clasificación el procedimiento de denuncia.

En los casos de las acciones de instancia privada, sólo le compete la denuncia al agraviado, no correspondiéndole al médico que tomare conocimiento en el ejercicio de su profesión, salvo que mediaren circunstancias taxativa-mente expresadas en nuestro Código Penal (artículo 72) y que convierten a dichas acciones en delitos de instancia pública, obligando al profesional a actuar de oficio y efectuar la misma.

Según el artículo 72, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91(lesiones gravísimas según la clasificación médico legal de las lesiones).

2. Las lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no con-vivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio si así resultare más conveniente para el interés superior de aquél..

Está facultando así, sólo a la persona ofendida para realizar la denuncia, la cual de no querer hacerla puede abstenerse; pero estos mismos delitos pasan a ser considerados de instancia pública o de oficio, obligando al médico que conociese su existencia en el ejercicio de la profesión, a realizar la denuncia cuando se produjesen lesiones gravísimas (artículo 91).

En el caso de tratarse de menores, la denuncia corresponde a sus padres, tutores o guardadores y si de incapaces se trata, a sus representantes legales.

Pero el Código Penal establece en el artículo 72: “Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél, el médico deberá hacer la denuncia cuando el menor no tenga padres, tutor ni guardador o cuando el delito fuere realizado por uno de sus ascendientes, tutor o guardador”.

Hay otro concepto importante a tener en cuenta y es el que corresponde a lesión, que tiene una acepción abar-cativa incluyendo a: “Todo daño en el cuerpo o la salud”, pudiendo ser ese daño de naturaleza física o psíquica. Las lesiones causadas intencionalmen-te o dolosas son clasificadas desde el punto de vista médico legal en leves, graves y gravísimas, (artículos 89, 90 y 91, respectivamente del Código Penal), teniendo esto una importancia fundamental para el tema en tratamiento, porque también depende de ello que se las denuncie o no.

El médico debe saber que las lesiones leves son de instancia privada y que sí, debe denunciar a las lesiones graves y gravísimas ya que son delitos de acción pública. La obligación de efectuar la denuncia de estas lesiones graves y gravísimas, recae sobre los profesionales que asistan al paciente y que “conozcan al prestar los auxilios de su profesión” (artículo 177 del Código Procesal Penal).

Conclusiones

Luego de este análisis de la legislación vigente, centraremos el interés en los aspectos relacionados con el proceder del médico, ya sea en el ámbito público como privado frente a casos de esta índole, especialmente en lo que respecta a su denuncia ante las autoridades:

l. Están obligados a hacer la denuncia los médicos que asistan los casos de lesiones graves y gravísimas, independientemente de la voluntad de la víctima.

2. Están obligados a hacer la denuncia todos los médicos que tomen conocimiento en el ejercicio de su profesión de todos los casos de delitos contra la integridad sexual de las personas, cuando además de ello existieren lesiones gravísimas se produjere la muerte de la víctima, cuando la víctima fuere un menor y no tuviere padres, tutor o guardador, cuando fuere víctima un menor y el delito fuere cometido por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, cuando fuere víctima un menor y existan intereses gravemente contrapuestos entre el menor, sus ascendientes, tutor o guardador.

3. Las lesiones deben denunciarse en forma inmediata, habiendo hasta 72 horas para los delitos contra la integridad sexual.

La finalidad es la investigación de los hechos.

La denuncia se realiza ante autoridad policial, Ministerio Público (Fiscalía) o Tribunal de turno.

Bibliografía

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T.S.J., Sala Penal, Sent. n° 82, 9/9/2004, “González, Orlando Manuel p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de casación-”. Vocales: Cafure de Battistelli, Tarditti, Rubio.

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 Ponencia Congreso Internacional de Psiquiatria: Indicadores en autopsia de maltrato ionfantil. Buenos Aires, 2006.Autor: Oscar Lossetti.

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Donna, Edgardo Alberto. El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia. Arts 79º a 161. .

Ponencia: Los nuevos delitos sexuales. El actual delito de violación. Autor: Víctor F. Reinaldo.

Patito, J. Lossetti, O. Trezza, F. Tratado de medicina Legal y elementos de patología forense. Ed. Quórum, Buenos Aires, 2003.

Acciones en violencia contra las mujeres. Carmen Storani, Directora General de la Mujer, Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dr. Mariano Rodríguez Milicich, Dra.Romina Magini Núñez, Dr. Gabriel Aguirre Milicich. Manual de derechos y obligaciones de los jóvenes.

Fallo provisto por MicroJuris. Causa Nº 4633 – “Lombardi, José Luis s/ recurso de casación” - 29/11/2004 - CN Casación Penal Sala IV. Ciudad de Buenos Aires, 29 del mes de noviembre de 2004, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el Dr. Gustavo M. Hornos como presidente y los Dres. Gustavo Mitchell y Guillermo J. Tragant como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 695/723 vta. de la presente causa Nro. 4633 del Registro de esta Sala, caratulada: Lombardi, José Luis s/recurso de casación.

El principio de extractividad de la ley penal y los delitos permanentes y continuados por Daniel y Pablo Carrera. La Cámara 3ª en lo Criminal de la Ciudad de Córdoba (Della Vedova–Idiarte -Pescetti), el 26/2/02, declaró a Eduardo Irineo Rodríguez, autor responsable de los delitos.

Diarios: Clarín, La Nación, Página 12, revisados por vía electrónica.

Ley 25087/99. Modificación de los delitos sexuales. Autor:  Juan Carlos Romi.

Monografía “Delitos contra la Integridad Sexual”, materia Penal, Carrera de Médico Legista y Forense. UBA. Autor: Dra. Débora Reichbach.

Medicina Legal y Toxicología. Gisbert Calabuig. Edición 2004.

(1) Sancionada el 14 de abril de 1999, promulgada y publicada el 7 de mayo del mismo año en el Boletín Oficial.

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ARTÍCULOS SELECCIONADO

SOBRE EL USO Y CUIDADO DE LA HISTORIA CLÍNICA (*)

Dr. Héctor Enrique Di Salvo, docente autorizado de Medicina Legal, Capitán jefe

Dr. Oscar A. Lossetti, docente asociado de Medicina Legal (UBA) y médico forense de la Justicia Nacional

Introducción

El objetivo de este trabajo es, esencialmente, valorar la historia clínica como documento médico legal por excelencia, tanto para el profesional que la lleva y habitualmente anota en ella todas las circunstancias de sus pacientes, como también para el perito que deberá consultarla, inexorablemente, para la redacción y debate de su informe pe-ricial.

Debe aceptarse definitivamente que la historia clínica es, como se dice en la jerga pericial, el elemento principal que puede usarse para la pericia, sea que favorezca o perjudique al médico inculpado.

De su correcta confección han de depender elementos de gran valor pericial y se han de justificar habitualmente acciones que, sin la historia a mano, pueden llegar a ser injustamente cuestionadas por las partes litigantes. A modo de ejemplo, la amputación de un miembro, naturalmente indubitada por las partes, puede no sólo justificarse sino entenderse que haya sido la única conducta natural a tomar en el caso de que el miembro se viera afectado, por ejemplo, por una gangrena de rápida evolución. Este caso burdo pero corriente, pone en evidencia no solamente la necesidad de relatar y documentar lo acontecido en la evolución del paciente, sino también la exigencia de justificar lo sucedido durante su internación.

La historia clínica es el primer elemento que toma un perito -y de eso vamos a hablar más adelante- al contactarse con el caso que deberá estudiar. Por eso, naturalmente, es un elemento que se ha de poner a disposición de la Justicia cuando lo requiera, en el estado en que se encontrara. Y conviene, desde ya, que se halle siempre disponible y que pueda ser entregada sin más requerimiento que el oficio judicial.

Es decir, la historia clínica no debiera arreglarse o modificarse, sino que debería ser confeccionada verazmente y no exigir de “retoques” al momento de ser solicitada por la Justicia.

El tiempo de guarda

El tiempo de guarda de una historia clínica es un concepto importante. La conservación de este documento no debe ser minimizado, dado que se interpretan plazos diferentes a los reales.

La legislación actual, tanto la nacional como la provincial, ordena que las historias clínicas deben conservarse durante quince años: desde la última anotación al alta definiva o al fallecimiento del paciente.

Es decir, todos los medios asistenciales deberán guardarla no menos de quince años. Si bien ello trae aparejado un importante volumen de papeles en los hospitales para esta consigna, no es privativo que deba ser en el hospital donde siempre se guarden las historias clínicas; existen muchos sitios que se ofrecen a guardarlas o a archivarlas durante el período necesario: conocido como “archivo pasivo” en donde puede consultarse la historia buscada, aunque no inmediatamente.

En algunos juzgados, también existe una copia, además del que ordinariamente le corresponde. Sería materialmente imposible que todos los expedientes estuvieran en la sede judicial hasta pasados los quince años. Por ello, se los archiva en forma pasiva y solamente con el debido pedido, el magistrado accede a desarchivar el expediente en cuestión. Parangonando ello, es posible hacer lo mismo con la historia clínica de un paciente. Con un pedido judicial, se buscaría la historia en el archivo pasivo y se la entregaría sin inconvenientes.

El modo de guarda

El modo en que debe guardarse una historia clínica es otro acápite de suma importancia. No es solamente que se deben guardar elementos de papel, sino que la historia clínica conlleva también la conservación de elementos de otra categoría, como las radiografías, que habitualmente son de mayor tamaño que las hojas de la misma historia; igualmente, con los informes de estudios complementarios. Por todo ello, se debe considerar no solamente el espacio sino las condiciones de higiene, temperatura, humedad, aireación, contaminación con insectos, etc. Es decir, no es suficiente guardar, sino que se debe considerar cómo se ha de almacenar.

En algunos casos, existe material que debido al soporte en que se halla, disco compacto por ejemplo, puede ser almacenado sin deterioro por mucho tiempo. Pero lamentablemente, es la excepción y existe un deterioro del papel que torna casi imposible el almacenamiento por tiempo indeterminado si no se toman ciertas medidas de precaución para guardarlo en una atmósfera adecuada.

Características mínimas de prolijidad de una historia clínica

Escribir una historia clínica no es una rutina ni un hecho simple. Es nada más y nada menos que documentar la patología de una persona, considerando todo el plan del tratamiento, es decir el plan que incluye todos los pormenores de su asistencia y, en consecuencia, de su diagnóstico y tratamiento, evolución, complicaciones, etc.

Es, en definitiva, una fase de la vida de cualquiera de nosotros, de nuestra propia historia.

Por todo ello, debemos exigir y exigirnos a nosotros mismos que nuestra historia clínica no tenga que ser “traducida” por otro profesional debido a nuestra mala letra, o que el uso indiscriminado de abreviaturas o siglas haga que su lectura se preste a una confusión sistemática. Esos detalles hacen que en numerosas oportunidades se plantee la correspondiente ambigüedad en la interpretación de las siglas. Por lo tanto, desaconsejamos su uso o, al menos, su utilización sin hacer una breve aclaración sobre su significado.

Es llamativo cómo especialidades tan disímiles como Obstetricia y Terapia Intensiva incluyen en su historia abreviaturas que pueden ser fatales a la hora de interpretarlas. Otro detalle de prolijidad lo constituye la letra. Los médicos somos famosos por nuestra mala escritura, prácticamente indescifrable.

Hemos hecho un culto de nuestra enredada grafía, casi como si nos diera prestigio el hecho de que no se interprete qué queremos decir. El tema es por sí mismo ácido y realmente no resiste el análisis. Nuestra letra, en muchos casos no en todos, es inenten-dible. Por lo tanto, debemos corregirla y hacer un esfuerzo para que nuestra escritura pueda ser leída por todos los colegas y aun los que no lo son. Es vergonzoso que, cuando obtenemos una historia clínica, debamos pedirla mecanografiada, dado que no se ha podido descifrar qué es aquello que se intentaba leer.

La firma y el sello: los grandes olvidados

No podemos omitir que en numerosas oportunidades, al llenar con nuestra anotación una historia clínica, nos olvidamos del sello y no aclaramos la firma. Pareciera que de esta manera, el Juez no sabría quién ha sido el colega y entonces, no investigaría su origen. Debemos saber que si al Magistrado le interesa la anotación, no ha de dejar eso sin investigar.

Es por ello que resulta de buena práctica, y es bien visto por todos, que quien hace alguna anotación en esa historia clínica, la firme y la selle. Es mejor que tener que ser citado a un tribunal a los fines de tener que explicar eso.

Los errores más frecuentes

Sin pretender que esto sea un tratado de cómo hacer una historia clínica, se puede sin embargo intentar corregir pequeñas deficiencias que terminan siendo un problema a la hora de la peritación.

Por ello, nos pareció prudente contar con elementos que con poco, pueden mejorar todo. En primer lugar, toda historia clínica debe estar correctamente confeccionada no solamente desde el punto de vista médico y técnico, sino desde el procedimiento utilizado.

En efecto, en numerosas oportunidades una historia clínica carece de elementos simples, tales como los datos completos del paciente, su edad, la fecha de internación, el documento, la dirección, el motivo o los motivos de internación y todos los datos correspondientes.

Un punto importante a tener en cuenta es el tema del consentimiento informado.

Si bien no lo vamos a tratar en este artículo, existe consenso en que siempre debe estar presente en la historia clínica. El mismo, básicamente, debe reunir como condición necesaria la existencia de una conversación, autorizando al médico o a los médicos a efectuar determinada práctica en el paciente. Nos referimos a una conversación, dado que el diálogo de explicar y entender entre ambos -médico y paciente- debe ser indispensablemente fluido, ya que al cabo del mismo, el enfermo o su familia deben haber entendido claramente todo lo relacionado con la patología y también con la evolución de la enfermedad. No se trata de hacerle firmar algo que no ha entendido, dado que ello no tendría ningún valor, sino que el paciente o su familia, o ambos, presten libremente su consentimiento luego de haber interpretado fielmente cuanto se le ha dicho.

En este caso, es necesario que nos detengamos y expliquemos pacientemente todo el procedimiento, las complicaciones, los riesgos y sobre todo, no tengamos pudor en mencionar la palabra muerte. La muerte debe ser siempre  nombrada como caso extremo y no debe ser ocultada o desfigurada, puesto que nadie ha de decir luego que no le dijimos que podría pasar. Obviamente, no debe ser el elemento dominante en esa conversación, pero sí debe hacerse notar su existencia.

Luego de ello, debemos dejarlo sentado con la firma de quien nos autoriza. Este acto también es importante dado que el paciente debe firmar la autorización libremente, sin presiones. Debe manifestar su idea en libertad y prestar su conformidad por escrito, en lo posible, para dar la idea de que sí ha entendido aquello que se le ha explicado en forma detallada.

Entonces, cuando manifieste su autorización, la misma debe hacer notar justamente eso, que ha entendido; adecuar a su cultura y a su nivel social, cuanto se le ha explicado.

Otro de los puntos a considerar en el análisis de la historia clínica es su foliación en forma ordenada y sin que existan folios supernumerarios o fal-tantes. Es deber de cuidado nuestro, como médicos, que ese documento tan importante no tenga ese tipo de fallas que solamente hacen inferir que el mismo, no ha sido confeccionado con la debida diligencia.

La historia clínica debe ser un elemento que cualquier colega pueda consultar, sin necesitar otro elemento para analizar un hecho que relaciona una patología con un enfermo y un médico. Es decir que, de la simple lectura de la misma, el profesional debiera tener en claro qué ha sucedido con el paciente y cuál es la patología que ha de tratar. Por ello, nadie más pertinente que el propio médico para aclarar por escrito las cosas.

No sirve de nada, y esto es un clásico en Medicina Legal, proponer soluciones, diagnósticos o tratamientos en forma oral sin dejar expresa y debida constancia de ello en la historia clínica.

Por todo esto, creemos que lo mejor en cuanto al uso de la historia clínica consiste en hacerla veraz, fiel, prolija, real y, sobre todo, entendible y coherente.

Debe hallarse foliada y disponible siempre para la Justicia o para ser consultada por el mismo paciente, dado que finalmente, es su legítimo dueño y nosotros, los médicos, simplemente sus fieles custodios.

(*) Publicado en el Cuadernillo de la XI Joranda de Prevención del Riesgo Legal de la Praxis Médica, Asociación de Médicos Municipales, noviembre 2006

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